Performance Juridique

Pour Florence Cassez : BOYCOTT DE L'ANNEE DU MEXIQUE EN FRANCE

2011-02-11T05:50:00.000-08:00

Suite au rejet du pourvoi en cassation au Mexique formé par Florence Cassez :

BOYCOTT !

Conférence sur la performance et la culture juridique d'entreprise

2011-01-19T23:54:00.000-08:00

Les 6 et 7 janvier 2011, plus de trente intervenants sont venus débattre devant environ deux cents cinquante personnes, sur le campus Lille Métropole de l'EDHEC Business School, dans le cadre d'une conférence organisée par le Centre de recherche LegalEdhec.
Le Secrétaire Général du Gouvernement, une représentante de la Commission Européenne, des directeurs juridiques de grandes entreprises, des avocats, des dirigeants d'entreprise et d'organisations professionnelles, des enseignants-chercheurs dont évidemment les professeurs membres de LegalEdhec, ont confirmé que les thèmes du droit et de la performance, des risques juridiques, de la compliance et de la culture juridique d'entreprise, sur lesquels travaille LegalEdhec, interpellent aussi bien les créateurs de normes juridiques que les dirigeants et les managers. Alors que l'économie est mondiale et que les normes juridiques sont de plus en plus complexes, il est important de pouvoir en mesurer l'utilité et l'efficacité.

Les relations que les entreprises entretiennent avec ces normes, la manière dont elles les subissent, les utilisent, et construisent des stratégies juridiques, contribue à la construction de leur culture juridique. Les directions juridiques et les avocats ont évidemment un rôle central dans la création de cette culture, et on peut relever que cette dernière peut varier selon divers critères. En particulier, la nature même du secteur d'activités dans lequel l'entreprise évolue est un facteur important et l'appréhension des risques et des opportunités que le droit offre en est influencée. La cartographie des risques juridiques constitue un sujet majeur dans bon nombre d'entreprises, même si sa définition même, sa construction et ce à quoi elle doit servir, demeurent un sujet de débat. Il en est de même pour la compliance, autre notion dont on peut noter qu'elle est aussi au cœur des discussions sur la culture juridique d'entreprise. Certains voient dans la compliance avant tout un moyen d'améliorer la performance de l'entreprise et de réunir les équipes autour de certaines valeurs. D'autres la perçoivent encore comme une source de création excessive de process et de bureaucratie si elle est mal perçue et mal gérée.

Un beau succès en tout cas, qui appelle une deuxième édition. Cette conférence a bénéficié du soutien de l'AFJE, de l'Ordre des Avocats, de la Fédération des Entreprises de Belgique, du Cabinet d'avocats Ernst & Young, de Lille Place Juridique, du Business & Legal Forum, des éditions LexisNexis, Lextenso, ainsi que des revues Concurrences et Option Droit & Affaires.

N'hésitez pas à aller consulter le Blog d'Olivier Beddeleem, qui a "live_blogué" durant la conférence : http://legalstrategy.canalblog.com/

Un beau cadeau pour les étrennes : l'ouvrage sur la performance juridique

2011-01-18T09:10:00.000-08:00

La période des étrennes n'est peut-être pas terminée. Vous voulez faire plaisir à un proche, le rendre plus intelligent, et contribuer à la collecte des modestes droits d'auteur que toucheront les tout aussi modestes auteurs, alors n'hésitez pas. Commandez cet EXCELLENT ouvrage rédigé par l'éminent professeur Collard et votre serviteur .

Un lien utile : http://www.lgdj.fr/documents/227459/performance-juridique-vision-moderne-droit-entreprise

Tel le Phénix...

2011-01-18T09:02:00.000-08:00

Blog interrompu depuis plusieurs mois...Plus de temps..Beaucoup de travail, notamment sur mes activités de recherche. Je me consolais en allant régulièrement voir le Blog de mon collègue Olivier Beddeleem. Je vous le conseille :

http://legalstrategy.canalblog.com/

Et puis en surfant un peu je me suis rendu compte que mon blog était infesté de commentaires à haute valeur ajoutée intellectuelle, sur le viagra, des forums pirates, des marques de chaussures, et j'en passe. J'ai donc nettoyé tout cela et me suis dit que j'allais reposter un peu. Merci de ne pas ajouter : "si c'est pour écrire des posts comme celui-ci, merci, non, vraiment, pas la peine" !

Promis, le prochain sera plus intéressant.

Et surtout : BELLE ANNEE 2011 A TOUTES ET A TOUS !

Une nouvelle conférence organisée par nos amis de l'IEJE

2010-04-13T02:48:00.000-07:00

L'Institut d'Etudes Juridiques Européennes (IEJE, Université de Liège, Belgique) organise le 30 avril prochain à Bruxelles une conférence sur le nouveau cadre juridique européen des communications électroniques ("What comes Next in Electronic Communications? A Review of the New EU Framework"). Cette conférence d'une demi-journée réunira des experts du secteur, et notamment des fonctionnaires de la Commission, le Président du BEREC, des avocats et juristes spécialisés, des économistes et consultants. Connaissant la très haute qualité des travaux de l'IEJE, c'est un évènement à ne pas manquer !

Une superbe conférence

2010-01-24T00:37:00.001-08:00

Avant tout, chers lecteurs, une très belle année 2010 à vous tous !
Une fois de plus, je me suis retrouvé en apnée pendant deux mois : trop de travail, notamment sur des travaux de recherche, puis les fêtes de fin d'année, puis encore trop de travail...
Le premier billet de ce Blog pour l'année nouvelle vous invite à aller assister à une superbe conférence organisée par mes amis de l'Institute for European Legal Studies dirigé par Nicolas Petit. Cette conférence aura lieu à Bruxelles le 12 février 2010 et est dédiée à l'affaire Google Book. Y participeront notamment deux "très grosses pointures" (Pamela Samuelson, professeur à Berkeley et James Grimmelmann, professeur à NYU). Le programme et le bulletin d'inscription sont disponibles à l'adresse suivante :

http://antitrustlair.files.wordpress.com/2010/01/conference-programme-google-book-settlement-12-february-2010-brussels.pdf

Stratégie de diversification et conflit en matière de brevets

2009-11-09T02:05:00.000-08:00

Fin 2005, eBay a acquis Skype pour la modique somme de 3 milliards de dollars. Les performances financières n'ont pas été très bonnes, et eBay décida de se séparer de Niklas Zennstrom, co-fondateur de Skype et directeur général. Ce dernier, avec l'autre co-fondateur de Skype, Januss Friis, a créé une société de logiciels peer to peer, Joltid. Cette société s'appuie sur un actif-clef, à savoir le code source de la technologie peer to peer skype. Cet actif-clef est protégé par le biais du copyright, détenu par la société Joltid, qui en avait concédé le droit d'utilisation à eBay par le biais d'un contrat de licence. Peu de temps après l'annonce par eBay de la cession de 65% de la participation dans Skype à un consortium d'investisseurs, Joltid a décidé de terminer l'accord de licence (au motif qu'eBay avait acquis des versions non-autorisées du code source, réalisé des modifications, et transmis les informations à des tiers), et d'engager à l'encontre de Skype, d'eBay et du consortium une action en contrefaçon de copyright (16 septembre 2009). Une autre action judiciaire est en cours au Royaume-Uni.

Trois semaines plus tard, une information plus positive est venue éclaircir les perspectives de Skype. En effet, la U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, suite à un appel interjeté par eBay, est venue infirmée la décision rendue par la U.S. District Court for the Eastern District of Texas (toujours cette juridiction ! , voir mes billets précédents, considérant qu'il n'y avait pas violation des brevets détenus par la société Peer Communication.

La situation d'eBay après la prise de contrôle de Skype illustre bien que les droits de propriété intellectuelle sont une source croissante de risque aux Etats-Unis, surtout dans un contexte d'importants flux économiques où chacun souhaite "profiter de sa part du gateau"...

Intel est pris...qui croyait prendre ?

2009-11-08T05:26:00.000-08:00

Dans un billet datant du mois de juin, j'avais indiqué cette ironie de voir Intel lourdement condamnée par la Commission européenne au moment où je relisais un article publié en 2001 dans la Harvard Business Review qui mettait en exergue l'exemplarité du dispositif de compliance mis en place par Intel en matière de droit de la concurrence. Je me demandais si l'une des raison de ce décalage ne résidait pas dans l'adéquation de ces programmes de compliance au droit US, et non au droit européen, sans pour autant en être très convaincu...L'histoire me donnerait-elle raison ? La FTC vient de déclarer qu'elle dévouait énormément de temps à l'élaboration d'un nouveau dossier à l'encontre de la société Intel. On pourrait là encore rétorquer qu'il s'agit de faits anciens, et que les programmes de compliance ont été développés postérieurement. Cependant un doute sérieux existe...étant donné que ce dossier viserait à régler des problèmes "pour le futur"...

Les bons soldats du droit de la concurrence sont-ils de fins stratèges ?

2009-11-08T02:14:00.001-08:00

Les "tribulations" d'Apple et d'Orange sont-elles terminées ? Après la décision du Conseil de la concurrence et celle de la Cour d'appel de Paris (voir un post précédent, Apple, France Télécom, et Orange ont récemment proposé des engagements pour une durée de trois ans à l'Autorité de la Concurrence. Ainsi :
- « Apple s'engage à ne pas consentir à des opérateurs de téléphonie mobile français, et à ne pas mettre en œuvre de quelque manière que ce soit avec ces mêmes opérateurs, d'exclusivités opérateur ou de grossiste pour la distribution sur le territoire français des modèles actuels et futurs d'iPhone, à l'exception d'exclusivités portant sur des modèles futurs d'iPhone et dont la durée ne serait pas supérieure à trois mois. »

- Orange s'engage « sur le territoire métropolitain français, à ne pas revendiquer d'exclusivité “opérateur” et/ou “grossiste” sur les modèles actuels de l'iPhone » et « à ne pas introduire, dans les contrats qui seraient conclus avec Apple pour la commercialisation des futurs modèles d'iPhone (…) une exclusivité “opérateur” et/ou “grossiste” d'une durée supérieure à trois mois ».
Orange s'engage également, dans un délai de deux mois, « en conséquence du 1er engagement et du 2e engagement ci-dessus, (…) à régulariser définitivement et complètement avec Apple leurs accords d'exclusivité de partenariat sur l'iPhone » et « régulariser avec ses distributeurs leurs contrats de distribution de l'iPhone ».

Mais en quoi ces engagements sont-ils contraignants pour ces entreprises ? Orange a su capturer de la valeur pendant la durée du partenariat (voir, notamment, les transferts d'abonnement des autres opérateurs vers Orange). Apple a évidemment intérêt, après une période lui ayant permis de faire son apprentissage sur un marché que la société ne connaissait pas, avec un opérateur dédié, à ce que l'iPhone soit distribué massivement...

Conformité réglementaire et performance : succès de l'évènement organisé à l'hotel Le Meurice

2009-11-08T01:59:00.000-08:00

L'étude réalisée par Christophe Roquilly et Christophe Collard sur la conformité réglementaire a donné lieu à un EDHEC Publication Paper présenté à l’occasion d’un évènement organisé le 22 octobre par Protiviti (société partenaire de LegalEdhec dans le cadre de cette étude) à l’hotel Le Meurice. Au cours de celui-ci, les deux auteurs ont présenté les conclusions de leur étude, qui s’appuie sur un cadre conceptuel élaboré à partir d’une large revue de littérature, et sur des entretiens qualitatifs menés auprès de dix directeurs juridiques et compliance officers.

Cette présentation devant plus de cent personnes a été suivie d’une table-ronde animée par Monsieur François Roche, journaliste, et à laquelle ont participé Madame Nicole Notat, Présidente de Vigeo, et Messieurs Bernard Drui, Managing Director de Protiviti, Daniel Lebègue, Président de l’IFA, Philippe Legrez, Directeur Juridique du Groupe Michelin, et Laurent Combalbert, Président d’Ulysceo.

C. Roquilly et C. Collard s’attachent à mettre en évidence que la conformité réglementaire ne peut avoir un impact positif sur la performance des entreprises qu’en fonction de la qualité de certains facteurs, qui sont répartis dans les quatre dimensions de la conformité réglementaire : institutionnelle, substantielle, organisationnelle, et fonctionnelle. La première dimension renvoie à l’auteur de la norme juridique et à l’efficacité potentielle des codes de bonnes pratiques ; la seconde dimension touche à la substance de la norme et aux mérites respectifs des deux modèles dominants : commander-contrôler-sanctionner, d’une part, recommander, encourager, récompenser, d’autre part. La troisième dimension, dont on peut penser qu’elle est centrale, est relative à l’organisation que l’entreprise met en place pour développer une véritable culture de la conformité. Enfin, la quatrième et dernière dimension évoque la nécessité de choisir la fonction au sein de l’entreprise qui va devoir incarner cette recherche de conformité réglementaire. Il appartient à chaque entreprise de trouver l’organisation de la conformité la plus adaptée à ses propres spécificités, sachant qu’il est vraisemblable que seul le dépassement de la « simple » conformité réglementaire peut éventuellement conduire à une meilleure performance.

Il est à noter que cette étude donnera lieu à un dossier dans le prochain numéro des Cahiers de Droit de l'Entreprise.

Google AdWords : vers une stabilisation juridique du modèle ?

2009-11-08T01:26:00.000-08:00

Comme je l'avais annoncé dans un billet précédent, la Cour de cassation a posé plusieurs questions préjudicielles à la CJCE concernant le conflit entre le mode de fonctionnement du programme AdWords de Google et le droit des marques, et la responsabilité de la société Google à cet égard. L'Avocat Général, Monsieur Poiares Maduro, a rendu ses conclusions le 22 septembre 2009. Celles-ci sont de toute évidence favorables à Google et au modèle technologique choisi pour son programme AdWords. Monsieur Maduro estime en effet que :
- "La sélection par un opérateur économique, par voie de contrat de référencement payant sur Internet, d’un mot clef déclenchant, en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, ne constitue pas en soi une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier en vertu de l’article 5 de la première directive 89/104 du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques".

- "L’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104 et l’article 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire doivent se comprendre comme signifiant qu’un titulaire de marque ne peut pas interdire au prestataire d’un service de référencement payant de mettre à la disposition d’annonceurs des mots clefs reproduisant ou imitant des marques déposées ou d’organiser dans le cadre du contrat de référencement la création et l’affichage privilégié de liens publicitaires vers des sites sur la base de ces mots clefs".

- "Dans le cas où les marques sont renommées, le titulaire des marques ne peut pas s’opposer à un tel usage en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 et de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94".

Est-ce à dire que Google va pouvoir enfin obtenir la sécurisation juridique de son programme ? La réponse ne peut être catégorique car la décision à venir de la CJCE ne présumera en rien l'application par le juge français du régime de concurrence déloyale. Toutefois, un grand pas en avant serait réalisé, et un recul de l'étendue du droit des marques pour s'opposer à certains types d'utilisation d'une information commerciale opéré.

La stratégie "Google Book" : le Diable s'habille en pixels ?

2009-10-21T04:53:00.000-07:00

On peut s'étonner que Google soit autant diabolisé dans sa stratégie de développement du projet "Google Book" dès lors que le projet s'appuie sur des contrats passés avec les titulaires des droits d'auteur, qui peuvent évidemment intégrer la question de la gestion des droits d'auteur relativement à des oeuvres numérisées. Mais ce projet a pris racine il y a déja plusieurs années. Je vous recommande à ce sujet l'excellent historique synthétique par Stephan Ott. Comme souvent aux Etats-Unis, le conflit s'est réglé par un réglement amiable, après un relatif bras de fer. Lawrence Lessig en a fait un brillant commentaire à l'occasion d'une conférence dont la vidéo est disponible sur le site de la Stanford Law School. Quant à la question de savoir si Google est "le diable" ou pas, ne peut-on répondre par "la chance - ou plutôt le succès - sourit aux audacieux" ?

Quelques conseils de lecture

2009-10-21T02:24:00.000-07:00

Quelques conseils de lecture suite à des parutions récentes

- Sur les risques (notamment juridiques) liés à la localisation d'une activité :
" Evaluating risk in China: why does location matter?", P. B. Prime, Academy of Management Perspectives, 2009, february, pp. 82-84

- Sur les brevets et la création de valeur :
" Value appropriation as an organizational capability: the case of IP protection through patents", M. Reitzig & P. Puranam, Strategic Management Journal, 2009, Vol. 30 Issue 7, pp. 765-789
" Parent contribution and organizational control in international joint ventures", D. Chen, S. H. Park, & W. Newburry, Strategic Management Journal; Nov2009, Vol. 30 Issue 11, pp. 1133-1156
" Reputations for toughness in patent enforcement: implications for knowledge spillovers via inventor mobility", R. Agarwal, M. Ganco, & R. H. Ziedonis, Strategic Management Journal; Dec2009, Vol. 30 Issue 13, pp. 1349-1374

Sur les relations entre environnement juridique et stratégie de développement à l'international :
"Market Size, Legal Institutions, and International Diversification Strategies: Implications for the Performance of Multinational Firms", L. Jiatao & D. R. Yue, Management International Review, 2008, Vol. 48 Issue 6, pp. 667-688
"International joint venture partner selection: The role of the host-country legal environment", J.-P. Roy & C. Oliver, Journal of International Business Studies, 2009, Vol. 40 Issue 5, pp. 779-801
"Legal systems, information asymmetry, and firm boundaries: Cross-border choices to diversify through mergers, joint ventures, or strategic alliances", T. Jandik & R. Kali, Journal of International Business Studies, 2009, Vol. 40 Issue 4, pp. 578-599

Pour ne plus jamais entendre "Eteins ton ordinateur et lis un bon livre"...?

2009-10-12T00:04:00.000-07:00

Pour une analyse éclairée de la position du US Department of Justice sur le cas Google Book Search, voir le Blog de la Faculté de Droit de l'Université de Chicago et le billet de Randall Picker, que j'avais eu le plaisir de rencontrer lors de mon séjour à Chicago, et dont je vous recommande à nouveau la lecture de son remarquable ouvrage "Game Theory and the Law".

Les jeux sont faits, rien ne va plus

2009-10-12T00:00:00.001-07:00

L’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne offre un champ d’analyse quant à la manière dont une évolution du cadre législatif (ou réglementaire) peut avoir une influence sur la stratégie des entreprises, et quant aux stratégies juridiques adoptées par les acteurs du marché. Sur ce second point, on peut observer trois grands types de stratégie. D’une part les « légalistes », à savoir les entreprises qui ne pouvaient en principe offrir aux consommateurs situés sur le territoire français la possibilité de s’engager en ligne dans des activités de paris ou de jeux d’argent (il ne s’agit donc ni de la Française des Jeux, ni du PMU), et qui ont décidé d’attendre que l’ouverture à la concurrence du marché français soit effective (stratégie d’attente – aversion forte pour le risque). D’autre part, les acteurs qui ont opté pour une stratégie de contournement, même si ce dernier n’est que de pure façade et ne change pas fondamentalement le risque de voir appliquer la loi française (voir mon article sur le Blog Dalloz) (stratégie de contournement – aversion moyenne pour le risque). Enfin, les entreprises qui ont choisi – en tout cas pendant une certaine période – de courir le risque d’une violation directe de la loi française (voir les tribulations judiciaires des dirigeants de Bwin) (stratégie d’affrontement – aversion faible pour le risque). L’avenir nous dira, peut-être, si le choix de l’une de ces stratégies s’avère plus opportun qu’un autre.

Sur le premier point, tout laisse penser que les acteurs ayant le plus anticipé cette évolution inévitable du cadre législatif français vont s’avérer les mieux armés pour survivre et se développer sur ce marché français qui va être dans peu de temps très fortement concurrentiel. Les anciens monopoleurs sauront-ils profiter de la rente de situation, ainsi que des ressources et des compétences, qu’ils ont pu construire durant de nombreuses années ? Les nouveaux entrants, dont certains sont largement présents sur d’autres marchés nationaux depuis des années, sauront-ils déployer les ressources et les compétences sur ce nouveau marché, certes fondamentalement peu différent de leurs marchés historiques ? Quelles stratégies d’alliance ou de partenariat vont se mettre en place, sachant que les gagnants seront ceux qui seront les plus aptes à créer de la valeur pour les consommateurs, au-delà d’un système de jeux en ligne sécurisé ? Ainsi l’accès à des contenus originaux et exclusifs, en particulier relativement à des compétitions sportives ou à des tournois de poker, sera vraisemblablement une donnée-clef de la rivalité entre les différents acteurs.

Vivendi contre-attaque...

2009-10-11T09:21:00.001-07:00

Curieuse coïncidence. Alors que j'illustrais vendredi , sur ce blog, comment un site web bien pensé pouvait servir de moyen de communication utile pour fédérer les personnes intéressées à rejoindre une class action, le Figaro de ce samedi relatait la contre-attaque de Vivendi à l'encontre des actionnaires français ayant rejoint la class action menée aux Etats-Unis (voir le Blog du Figaro). La société Vivendi argue de l'abus d'ester en justice de la part des actionnaires en question, et particulièrement du recours abusif au forum shopping. Sans entrer dans le débat de droit, l'action menée par Vivendi constitue de toute évidence un signal destiné à dissuader d'éventuelles velléités d'avoir recours à un autre environnement juridique que l'environnement français. Toutefois, la tactique est périlleuse car, en cas d'échec de cette action, le signal perçu par le public sera tout autre...Par ailleurs, Vivendi a toujours la possibilité (enfin il me semble) de s'appuyer sur la règle du forum non conveniens afin que le juge américain refuse de statuer, au profit du juge français.

My Internet loves class actions

2009-10-09T13:24:00.000-07:00

Une class action + un site web = l'effet boule de neige garanti
Voir deux exemples :
@ vivendi class action
@ Youtube class action

Le droit et son rapport au temps : l'efficacité relative des mesures pour préserver le libre jeu de la concurrence

2009-10-09T12:51:00.000-07:00

Les tribulations du droit de la concurrence chez les stratèges...La Commission européenne a déclaré sa satisfaction quant à la proposition de Microsoft de faciliter le libre choix des consommateurs en matière de navigateur internet. La Commission va lancer une consultation afin de recueillir les commentaires sur les engagements pris par Microsoft.

Par ailleurs, sur le marché de la téléphonie mobile, AT&T a annoncé que les utilisateurs de l'iPhone, abonnés d'AT&T, pourront utiliser le programme Skype en 3G. Pour certains spécialistes, il s'agirait d'une réponse stratégique au partenariat noué entre Google et Verizon, et aux déclarations faites par la FCC.

Ceci étant dit, on peut aussi avoir une autre grille de lecture. Aujourd'hui, et encore plus dans un proche futur, la création de valeur provient surtout du contenu, et moins des technologies et des réseaux. Quand Microsoft se dit prêt à offrir sur Windows les navigateurs concurrents d'Explorer, la belle affaire...Après des années de captation de valeur par le biais d'un couplage "windows-explorer", Microsfot est passé à une autre stratégie. Dès lors, ce renoncement sur le terrain du navigateur Internet est en réalité une guerre dépassée...Quant à AT&T, est-ce vraiment le volume de communications téléphoniques qui constitue l'avenir de ses profits...?

En conclusion, une formule provocatrice : quand les autorités de la concurrence sont en retard d'une guerre, les acteurs économiques sont en avance d'une stratégie...

Actualités du Centre de recherche LegalEdhec

2009-10-08T06:02:00.001-07:00

Parmi les actions et réalisations les plus récentes du Centre de recherche LegalEdhec :

- Article de C. Roquilly, « Le cas de l'iPhone en tant qu'illustration du rôle des ressources juridiques et de la capacité juridique dans le management de l'innovation", M@n@gement, 2009, 12(2), pp. 142-175

- A paraître, au Bulletin Joly, B. Fasterling, "Bilan du comply or explain par les sociétés françaises du SBF 120"

- Intervention de C. Roquilly à l'occasion du Business and Legal Forum, Paris, 13 et 14 octobre 2009, et présentation de l'étude sur "La perception par les dirigeants du droit et de ses praticiens". Pour plus d'information sur cet événement, http://www.businessandlegalforum.eu/

- Présentation par C. Roquilly et C. Collard de leur étude (EDHEC Publication Paper) intitulé : "De la conformité réglementaire à la performance , pour une approche multidimensionnelle du risque juridique", à l'occasion d'un événement organisé le 22 octobre 2009 par la société Protiviti, partenaire du Publication Paper. Pour toute information sur cet événement, vous pouvez me contacter : christophe.roquilly@edhec.edu

Un exemple à ne pas suivre...

2009-10-06T13:31:00.000-07:00

Un exemple à ne pas suivre...le mien ! Quand mon "maître à bloguer" Cédric "webguru" Manara m'avait expliqué les affres de la gestion d'un blog, il avait bien insisté sur la nécessité à se faire violence pour assurer des mises à jour régulières, sous peine de voir les quelques visiteurs se lasser d'un Blog statique et sans nouveauté. Il fut tellement convaincant que je me suis astreint à cette discipline, malgré quelques incartades. Le mois de juin s'est avéré pour moi terriblement chargé, à la fois sur le plan de la recherche, et sur le terrain de la création du MSc Legal & Tax Management que je co-anime avec mon ami (et collègue) Christophe Collard. Les vacances de juillet ont été salutairement placées sous le signe de l'abstinence au net, puis la reprise en août fut encore marquée par des travaux de recherche à terminer et la préparation de la rentrée universitaire. Bref, et pour en finir avec les aléas jubilatoires de mes activités qui, n'en doutons pas, passionnent les foules, j'ai constaté non sans tristesse que le temps de mon blog s'était arrété à la mi-juin...Une discussion matinale avec mon collègue Nicolas Petit, blogueur tellement productif (et juriste talentueux) que je le suspecte d'avoir recours au fameux "pot belge", a rallumé la flamme. Je reprends donc le fil, en essayant de ne pas le perdre à nouveau entre deux travaux de recherche, un cours, un épisode de Lost et une vidéo du groupe Phoenix.
Pour finir ce post utilement, ce qui justifiera la minute de lecture que vous y avez consacrée, voici l'adresse du nouveau Blog de Nicolas Petit : http://chillingcompetition.com/

See you soon!

La navigation sur Internet peut-elle être régulée par la Commission européenne ?

2009-06-11T04:48:00.000-07:00

Selon le Wall Street Journal, la Commissaire européenne pour la concurrence, Neelie Kroes, serait prête à accentuer la pression sur Microsoft afin que les navigateurs concurrents d'Internet Explorer puissent plus aisément toucher les utilisateurs de Windows. La mesure pourrait consister à obliger à ce que tout nouvel ordinateur personnel vendu avec windows, soit non seulement équipé d'Internet Explorer, mais également des autres navigateurs (Firefox, Opéra, Chrome, etc.). Pour mémoire, selon des données d'avril 2009, Internet Explorer représenterait 48% du marché, Firefox 39%, le reste des parts de marché étant réparties entre Safari, Opéra et Chrome. Cela peut-il constituer une menace stratégique pour Microsoft ? Rien n'est moins sur, dans la mesure où sa stratégie paraît de moins en moins tournée vers le "software", et de plus en plus vers le contenu et la publicité...

La conformité (ou compliance), l'arme défensive des good guys ?

2009-06-11T03:11:00.000-07:00

Un certain nombre d'avocats américains, qui occupaient précédemment des postes au sein de l'administration Bush, ont exprimé qu'il fallait s'attendre à voir les contrôles de conformité réglementaire, notamment dans les secteurs bancaires et financiers, être accentués sous l'administration Obama. Ils estiment que le contexte actuel surpasse même celui de la période post-Enron, pourtant très marquée par une politique de contrôles et de poursuites judiciaires. L'expression qu'ils utilisent est totalement évocatrice : "It is 2002 on steroids". Ils conseillent donc aux entreprises de mettre en place des programmes de compliance - ou de renforcer de tels programmes - car ils permettent aux entreprises placées sous les feux des autorités de régulation ou des juges, de montrer leur bonne volonté à coopérer sur le chemin de la conformité. Ce débat m'inspire deux remarques. D'une part, l'efficacité des réglementations et des dispositifs de type "coercitif" est fortement mitigée, comme le montre un certain nombre de travaux. D'autre part, et sans vouloir nécessairement créer de lien direct avec mon billet précédent, les programmes de compliance ne peuvent entraîner un peu plus de tolérance de la part des autorités de contrôle et de sanction, qu'à condition qu'ils ne soient pas cosmétiques et de pure façade...

Le droit de la concurrence, un risque stratégique croissant aux Etats-Unis ?

2009-06-11T02:46:00.000-07:00

Le gouvernement Obama a récemment déclaré qu'il souhaitait renforcer les contrôles, les poursuites et les sanctions en matière d'abus de position dominante, et tout particulièrement dans le secteur Hightech. Un certain nombre de spécialistes du droit de la concurrence, et notamment notre collègue Randal Picker de l'Université de Chicago, estiment qu'il s'agit là d'un signal que Google doit intégrer au regard de ses intentions stratégiques.

Intel Inside, Competition...too!

2009-06-11T02:19:00.000-07:00

La condamnation récente par la Commission européenne d'Intel, pour un montant d'1 milliard d'euros, est arrivée alors que je relisais un article de Yoffie et Kwak, publié en 2001 dans la Harvard Business Review (n°79-6), et intitulé "Playing by the rules: How Intel avoids antitrust litigation". Dans cet article, les auteurs expliquent pourquoi Intel a rencontré beaucoup moins de problème que ses concurrents en matière de droit de la concurrence, grace à la mise en place d'un dispositif de conformité (documentation interne, séminaires de formation, simulations de contrôle par les autorités de la concurrence, etc.). Cette condamnation pour abus de position dominante sur le marché des processeurs x86, s'est matérialisée selon la Commission européenne, par des remises et paiements conditionnels, ainsi que par l'ingérence d'Intel dans les relations entre les fabricants d'ordinateurs et son concurrent AMD.

Intel conteste évidemment cette décision de la Commission. Sans entrer dans la substance du débat, cette décision interroge au regard de ce que Yoffie et Kwak ont pu souligner. Les programmes de conformité en droit de la concurrence développés au sein d'Intel, n'ont-ils servi qu'à une conformité de façade ? Etaient-ils uniquement adaptés au droit antitrust des Etats-Unis, et pas au droit européen ? Ont-ils été stoppés, sans qu'une réelle culture de la conformité n'ait pu s'installer ? Sont-ils effectifs, mais la stratégie d'Intel a justifié des actions risquées au regard du droit de la concurrence ? Autant de questions qui montrent la complexité du thème de la conformité réglementaire et des relations entre les autorités de régulation et les entreprises.

Culture juridique d'entreprise

2009-06-10T23:36:00.000-07:00

Comme vous le savez peut-être, le Centre de Recherche LegalEdhec dédie une partie de ses travaux aux rapports entre le droit et la stratégie d'entreprise. A ce titre, il est nécessaire de déterminer comment les décisions juridiques sont prises dans l'entreprise. La littérature en management et en stratégie nous apprend que la corporate culture ou l'organizational culture peuvent être essentielles dans l'acquisition d'avantages concurrentiels. Nous avons donc décidé de lancer une étude sur la "culture juridique d'entreprise", afin d'en savoir plus sur la manière dont la décision juridique se prend dans l'entreprise, à partir de quels déterminants, et avec quel effet sur sa performance. Cette étude est réalisée en partenariat avec l'Association Française des Juristes d'Entreprise (AFJE) (voir http://www.afje.org/) , et avec Connie Bagley (Yale School of Management) et Robert Bird (University of Connecticut). L'enquête réalisée auprès des membres de l'AFJE sera donc en même temps menée auprès des membres de l'ACC (Association of Corporation Counsels) aux Etats-Unis.

Une autre étude a été lancée. Elle est plus spécifiquement dédiée à la perception du droit (et de son impact sur les projets et les activités des entreprises) par les dirigeants. Menée en partenariat avec le Business & Legal Forum et l'Association des Edhec, cette étude (et ses résultats) seront présentés à l'occasion du Business & Legal Forum, qui se tiendra à Paris en octobre 2009.

Long time no see...

2009-05-20T13:08:00.000-07:00

Presque 3 mois de silence...J'espère qu'il reste encore quelques visiteurs sur ce blog. En fait, j'ai découvert la réelle difficulté à continuer l'alimentation d'un blog quand on est totalement débordé. Je connais certaines personnes qui ont su passer outre cet obstacle, mais j'ai du manquer de la disicpline de fer qui les caractérise. Ces derniers mois ont été marqués par une débauche d'énergie en matière de recherche. C'est loin d'être terminé mais je me suis dit que si je ne reprenais pas le chemin de mon blog, je ne le ferais jamais. Pour reprendre en douceur, et dans un but exclusivement promotionnel, quelques sorties littéraires ;-)

Vient de paraître chez Bruylant un ouvrage contenant une série d'articles autour du thème "Alternative enforcement techniques in EC competition law". Cet ouvrage a été coordonné par notre brillant collègue Nicolas Petit. Votre serviteur y a écrit un article intitulé "Competition law as a strategic issue for companies: Does private enforcement constitute a greater threat?". Je vous en recommande la lecture.

Paraîtra très prochainement chez Larcier un ouvrage coordonné par Antoine Masson, intitulé "Les stratégies juridiques des entreprises en Europe", qui contient mon article "Contribution à la reconnaissance de l'importance du droit dans la stratégie d'entreprise". Le site web de Larcier ne semble pas encore intégrer l'annonce de l'ouvrage, mais je sais que ça ne saurait tarder.

Enfin, toujours sous la coordination d'Antoine Masson, décidèment très actif, un autre ouvrage intitulé "Legal Strategies", qui sera publié chez Springer en septembre 2009. Là encore, un article de votre serviteur : "From Legal Monitoring to Legal Resources : A Contribution to Legal Strategy".

Bonnes lectures et, promis, je n'attendrai pas trois mois pour revenir !

De l'importance - à nouveau - de l'application du droit du Delaware

2009-02-20T05:16:00.000-08:00

Dans un billet précédent, j'avais longuement cité un remarquable article de recherche montrant comment l'Etat du Delaware développe une stratégie judiciaire afin de maintenir son leadership en matière de droit des sociétés aux Etats-Unis, et par conséquent en matière d'immatriculation des sociétés. Une affaire récente vient en donner une nouvelle illustration. Un juge fédéral du district sud de New York a rejeté deux demandes engagées à l'encontre des dirigeants de Merrill Lynch. Ces demandes avaient été formées par des propriétaires de produits dérivés, qui reprochaient notamment aux dirigeants et aux administrateurs de la célèbre banque d'affaires, d'avoir laissé se développer des pertes d'actifs liées à des investissements risqués et d'avoir manqué à leur devoir fiducial. Rappelons que Merrill Lynch a été racheté par la Bank of America au mois de septembre 2009. Le juge saisi a considéré que la règle de la "continuing ownership" (selon laquelle un actionnaire ne peut engager une "derivative suit" à l'encontre d'une société cotée que s'il détient des actions de celle-ci) contenue dans le droit du Delaware devait s'appliquer, la société concernée étant immatriculée dans cet Etat. Or, suite à l'acquisition par Bank of America, les anciens actionnaires de Merrill Lynch se retrouveraient dans l'impossibilité d'intenter ce type d'action. Comme on peut le voir, la collusion entre l'applicabilité de la loi de l'Etat du Delaware et le rachat d'une société, peut retirer aux actionnaires, peut-être réellement lésés, une opportunité de procédure.

Un mode d'évaluation des facultés de droit : les chercheurs qui ne font pas grève...

2009-02-20T04:56:00.000-08:00

Sous cet intitulé provocateur et à prendre au troisième degré, se cache un article intéressant que je souhaitais vous faire partager. Une faculté de droit américaine a récemment établi un classement des 10 premières law schools (américaines aussi) à partir de leur impact en matière de recherche. Je ne détaillerai pas la méthodologie utilisée, mais elle est basée sur les citations des articles écrits par les professeurs des law schools. Un moyen intéressant de mettre en évidence le niveau d'influence qu'exerce une institution d'enseignement supérieur dans la communauté scientifique.

De l'utilité de la pression des autorités de régulation : l'interopérabilité des accessoires

2009-02-20T04:16:00.000-08:00

Tout consommateur heureux propriétaire d'un téléphone mobile, d'un ordinateur portable, d'un appareil photo numérique, ou tout autre produit "high tech", a déjà au moins une fois dans sa vie regretté que le chargeur ou la batterie d''une marque A ne puisse pas fonctionner sur un produit de marque B. Ce manque d'interopérabilité est totalement frustrant mais s'explique en partie par les rentes qu'en tirent tous les fabricants concernés. Sans volonté affichée de ces derniers d'évoluer vers une plus grande interopérabilité, seule la menace d'une intervention du législateur ou du régulateur peut modifier cette forme d'entente tacite. Ainsi le commissaire européen à l'industrie, Gunther Verheugen, ayant déclaré mi-février que la Commission européenne interviendrait si les fabricants de téléphones mobiles ne se mettaient pas d'accord sur un standard de chargeur, ceux-ci n'ont pas été longs à réagir...Quelques jours plus tard, les principaux fabricants (Nokia, Motorola, Sony, LG...) ont affirmé qu'un accord avait été signé afin d'aller dans le sens de chargeurs universels, qui pourraient être mis sur le marché d'ici 2012. Cela leur laisse néanmoins encore quelques années à profiter de la rente...Pour plus d'informations, voir le site out-law.

L'Autorité de la concurrence ne siffle qu'une fois

2009-02-17T09:37:00.000-08:00

Le Conseil de la concurrence a condamné récemment (le 5 février, pour être précis) la SNCF à une sanction de 5 millions d'euros. Après une enquête ayant duré 6 ans, l'autorité de la concurrence a en effet considéré que la SNCF avait favorisé ses filiales exploitant le site voyages-sncf.com et notamment sa filiale créée en partenariat avec Expedia, l'Agence Voyages-sncf.com, au détriment des concurrents de celles-ci. Ces agences concurrentes n'ont pas pu, pendant toute une période, commercialiser dans de bonnes conditions certaines offres promotionnelles de la SNCF, ni utiliser la fonctionalité des "billets imprimés", ce qui a entraîné un désavantage dans la concurrence par rapport à Voyages-sncf.com. La décision du Conseil de la concurrence décortique les différents comportements constituifs d'une entente illicite et d'un abus de position dominante. Comme souvent, et en particulier lorsqu'est en cause une activité "en ligne", l'analyse du marché pertinent est tout à fait intéressante.

Il reste à se demander - mais la question n'est pas nouvelle - si la filiale de la SNCF, de même qu'Expedia, n'ont toutefois pas réussi à se doter d'acquis stratégiques qu'il sera difficile de faire disparaître...

La Cour d'appel de Paris confirme...sans surprise : l'avantage sera t'il stratégique ?

2009-02-05T05:26:00.000-08:00

C'est sans grande surprise que la Cour d'appel de Paris a confirmé, par un arrêt en date du 4 février 2009, la décision rendue par le Conseil de la concurrence, enjoignant à Apple et à France Télécom de suspendre leurs accords d'exclusivité, tant au niveau de la fourniture que de l'approvisionnement. La Cour d'appel rejette les arguments développés par Apple et France Télécom, et retient la perte du bénéfice du réglement d'exemption 2790-1999, eu égard à la présence de clauses contractuelles indésirables. Celles-ci sont constitutives d'un verrouillage du marché en ce qu'elles empêchent toute vente croisée active et restreignent considérablement les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals. Le montage d'exclusivités issu des contrats passés entre Apple et Orange, est constitutif d'une atteinte à la concurrence dans la mesure où il présente un risque fort de cloisonnement du marché. Dès lors que l'article 81 § 1 du Traité CE trouve à s'appliquer, l'espoir des deux partenaires contractuels résidait dans la possibilité d'une exemption au titre du paragraphe 3. Orange a donc évidemment tenté de faire valoir que les contrats en cause se traduisaient par des gains d'efficience, favorables in fine aux consommateurs. Mais la cour d'appel balaie cette opportunité en s'en tenant à la froideur des données comptables. Selon les juges, Orange aurait dégagé grace à la vente des iPhone, un bénéfice net d'environ 139 millions d'euros, tout en ayant investi environ 16,5 millions d'euros pour les deux modèles (2G et 3G). Qui plus est, l'investissement pour l'opérateur était relativement peu risqué étant donné la notoriété des marques Apple et iPhone, et le succès rencontré par le produit aux Etats-Unis. De plus, le subventionnement assuré par l'opérateur ne saurait justifier à lui seul une exclusivité d'une durée aussi longue. La Cour d'appel de Paris conclut donc à la caractérisation d'une atteinte grave et immédiate justifiant des mesures conservatoires, les accords étant susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange.

Sans présumer de la décision au fond, et sachant que certaines éléments retenus par la Cour d'appel de Paris (comme avant elle par le Conseil de la concurrence") peuvent être soumis à la critique (notamment l'assimilation iPod / iPhone, ou encore l'impossibilité de lire les fichiers musicaux achetés sur iTunes sur un autre terminal que l'iPod ou l'iPhone), il n'est guère discutable qu'Orange et Apple sont allés très loin dans le verrouillage du marché. Il est difficile de croire que le scénario d'une intervention des autorités de la concurrence, pouvant aboutir à une suspension - voire une interdiction définitive - des accords dans leur format actuel, n'ait pas été anticipé par les deux partenaires. Pour Apple, et comme j'ai pu l'écrire précédemment, les conséquences ne sont guère malheureuses, et les débouchés pour son produit s'en trouvent démultipliés. Pour Orange, les mois pendant lesquels les accords lui ont permis de créer et de capturer de la valeur, tant au niveau des solutions et des services accessibles sur son réseau de téléphonie mobile, qu'en terme de nouveaux abonnés et d'image de marque, lui ont donné un avantage concurrentiel. Celui-ci ne sera durable que si Orange est capable de capitaliser sur ces acquis, et de continuer à capter une clientèle grace à un produit qu'Orange ne sera plus seul à pouvoir distribuer ou à accueillir sur son réseau à des conditions avantageuses.

Attractivité des environnements juridiques : l'exemple de l'Etat du Delaware

2009-01-24T02:17:00.000-08:00

Je conseille vivement la lecture de l'article écrit par T. P. Glynn, publié dans la Northwestern Universiy Law Review 2008, 102(1), p. 91-143, et intitulé "Delaware's vantagepoint: the empire strikes back in the post-post-Enron era". Cet article illustre parfaitement comment un Etat peut défendre l'attractivité de son système juridique en déployant une stratégie juridique (en l'espèce il s'agit plus particulièrement d'une stratégie judiciaire). L'Etat du Delaware est réputé pour son régime en droit des sociétés, particulièrement favorable aux dirigeants et très utilisé pour mettre en place des barrières contre les OPA hostiles. Sachant que ce sont en général les dirigeants qui décident du lieu d'immatriculation de la société (en tout cas aux Etats Unis), l'Etat du Delaware accueille environ 60% des immatriculations des sociétés cotées américaines. Dans la période ayant suivi le scandale Enron et le Sarbanes-Oxley Act, l'Etat du Delaware n'a pas instauré une nouvelle réglementation, ni mis en place une réforme administrative, dont l'objectif aurait été de renforcer la surveillance des dirigeants et le contrôle interne. Toutefois, eu égard au contexte, l'Etat du Delaware peut considérer de types de menaces. D'une part, le risque d'une intervention fédérale qui se traduirait par des règles fédérales en matière de corporate governance, et qui oterait au régime juridique offert par le Delaware une partie de son intérêt. D'autre part, le risque de voir se développer une jurisprudence dans d'autres Etats (notamment la Californie) susceptible de réduire la portée du droit du Delaware.

Face à ces menaces, le Delaware a réagi à travers ses autorités judiciaires, et plus particulièrement sa fameuse Court of Chancery (dont la compétnce en matière de droit des sociétés est largement reconnue) et sa Cour suprême. Dans une décision de 2006 (Walt Disney Co. Derivative Litigation), la Cour suprême a envoyé un signal quant à sa volonté d'éviter les abus dans l'indemnisation des dirigeants. Ce signal a pour objectif de montrer au pouvoir fédéral que le Delaware est conscient de l'importance d'une saine corporate governance, quitte à ce que la position de la Cour suprême du Delaware s'adoucisse une fois la menace éloignée... Dans la décision VantagePoint Venture Partners, la Cour suprême du Delaware affirme la valeur constitutionnelle (par rapport à la Constitution de l'Etat du Delaware) de la doctrine dite des "affaires internes". En quelques mots, cela signifie qu'à partir du moment où un litige est relatif aux relations internes à une société (relations entre les dirigeants et les actionnaires; relations entre la société et les actionnaires; relations entre la société et les dirigeants), alors le droit du Delaware doit s'appliquer si cette société est immatriculée dans cet Etat. L'objectif recherché est clair : empêcher les juridictions d'autres Etats d'intervenir dans les "affaires internes" d'une société ayant choisi de se placer sous l'empire du droit du Delaware. Evidemment, la décision de la Cour suprême de cet Etat n'engage pas les juridictions des autres Etats. Mais le risque de conflits de juridictions en découlant, pourrait éventuellement amener les autorités fédérales à intervenir, dans un sens potentiellement favorable à l'Etat du Delaware. L'importance de la décision VantagePoint prend encore plus d'ampleur quand on songe que la société concernée dans cette décision est une société non cotée...Le marché de l'immatriculation de cette catégorie de sociétés est en effet à conquérir, sachant que celui des sociétés cotées stagne...

La conclusion de l'auteur est particulièrement éclairante. La stratégie du Delaware vis à vis de la menace fédérale est plutôt une stratégie d'apaisement, alors que la stratégie par rapport à la menace provenant des autres Etats est plutôt une stratégie agressive.

Stratégies juridiques et barrières à l'entrée

2009-01-24T02:00:00.000-08:00

Dans un rapport de novembre 2008, la Commission européenne stigmatise les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises pharmaceutiques. Celles-ci, en tirant parti des opportunités offertes par le droit des brevets, ont pu développer une stratégie à la fois offensive et défensive, se traduisant par des grappes de brevets et de nombreux contentieux, et ce en vue de contrarier les stratégies des fabricants de génériques. Une enquête sectorielle a été lancée par la Commission européenne. Elle pourrait le cas échéant déboucher sur des poursuites fondées sur le droit européen de la concurrence.

The Long Arm of the Law

2009-01-04T01:54:00.000-08:00

Cornerstone Research Securities et Stanford Law School observent l'évolution des "class actions" dans le domaine des placements financiers. Leur dernier rapport montre qu'après une période d'accalmie, le premier trimestre de l'année 2008 fut riche en procédures. L'un des éléments qui a attiré mon attention est le pourcentage non négligeable d'actions engagées à l'encontre de sociétés non-américaines, et notament européennes. Cette intervention croissante du droit "US" dans les affaires de sociétés de nationalité étrangère, m'a rappelé la lecture du très intéressant article de Blake Redding, publié en 2007 dans la RDAI (Blake Redding, The Long Arm of the Law ou le risque hégémonique de la réglementation américaine sur les marchés internationaux, RDAI, 5, p. 659-667). Pour vous donner envie de lire cet article, deux citations extraites de son introduction : "The long arm of the law est une expression qui trouve ses origines dans les westerns en référence à une justice implacable, déterminée à traquer et punir les malfaiteurs, même au fin fond d'un wild west fort peu civilisé" et "l'impact de la réglementation américaine sur la vie économique des entreprises non-américaines, souvent inattendu, n'en est pas moins totalement disproportionné."

Le Conseil de la concurrence sera t'il "l'iPhone killer" pour Orange ?

2009-01-03T00:34:00.000-08:00

Comme promis, j'apporte dans ce billet des éléments plus fournis quant à la Décision du Conseil de la concurrence n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans la distribution des iPhones.

Le Conseil de la concurrence mobilise de nombreuses données chiffrées pour analyser le cas particulier du contrat passé entre Apple et Orange. D'une part, les parts de marché de la téléphonie mobile en France, montrant la position de leader occupée par Orange (43,5% pour Orange; 33,7% pour SFR; 17,3% pour Bouygues Telecom). D'autre part, les données fournies par l'ARCEP et relatives aux parts de marché des terminaux mobiles dits "smartphone" : en juin 2008, l'iPhone 2G était le 3ème smartphone le plus vendu au monde avec 5,3% de parts de marché, derrière le Nokia (46,7%) et le Blackberry (13,4%). Au 3ème trimestre 2008, l'iPhone serait passé à 17,3%, le Blackberry à 15,2%, le Nokia reculant à 38,9%. L'iPhone est devenu le mobile le plus vendu aux Etats-Unis (une croissance de l'iPhone de + 523% entre le 3ème trimestre 2007 et le 3ème trimestre 2008). De plus, selon les déclarations d'Orange, 50% des ventes d'iPhone 3G concerneraient de nouveaux clients. Le Conseil de la concurrence insiste beaucoup sur la particularité des smartphones, la forte croissance de ce marché (entre 10% et 13% des ventes mondiales de téléphones mobiles; une croissance de 60% par an), et le fait que l'augmentation des revenus sur le marché de la téléphonie mobile est notamment tirée par les innovations commerciales et technologiques.

En lisant entre les lignes, le raisonnement du Conseil de la concurrence est assez clair : l'iPhone est un produit en pleine croissance sur un marché lui aussi en pleine croissance, qui est très important pour l'évolution du marché de la téléphonie mobile (des smartphones de plus en plus riches en fonctionnalités).

Le Conseil de la concurrence s'attache également à signaler que le changement de modèle économique pour la distribution de l'iPhone en France (d'un modèle non-subventionné vers un modèle subventionné, avec des prix révisés à l'approche des fêtes de fin d'année) n'est pas neutre, dans la mesure où, une fois de plus selon une étude de l'ARCEP, les offres associant un service mobile et un terminal subventionné occupent une place prééminente.

Le Conseil de la concurrence met également en relief le fait que l'environnement Apple renforce l'attractivité de l'iPhone (comme je l'avais évoqué dans mon article publié aux Petites Affiches). Il est fait référence aux parts de marché de l'iPod au 1er trimestre 2008 (70% de parts de marché; 42,2% en France), ainsi que celles détenues par iTunes sur le marché de la musique numérique (entre 70% et 80% en janvier 2008; entre 60% et 70% en France), sachant que l'iPhone doit être activé sur la plate-forme iTunes.

Le Conseil de la concurrence se livre alors à une comparaison "facile" : le prix de l'iPhone subventionné et le prix de l'iPod (dans leurs versions 8 GO et 16 GO), pour en conclure que l'iPhone devient pour le consommateur un substitut intéressant à l'iPod étant donné qu'il a, notamment, les fonctionnalités d'un Ipod, tout en coûtant moins cher. Que faut-il entendre par ce raisonnement ? Que iPhone = iPod, et donc que l'iPhone a une position fortement dominante sur le marché des baladeurs numériques ? Le raisonnement semblerait quelque peu singulier, d'autant qu'il ne tient pas compte du coût que représente l'abonnement téléphonique, et qu'il convient d'ajouter au prix de l'iPhone. L'analyse du Conseil de la concurrence montre au moins qu'il sent bien la difficulté à déterminer le marché de référence (ou marché pertinent), d'où la volonté de démontrer que quelque soit le marché choisi, la position dominante existe...

Le Conseil de la concurrence s'intèresse ensuite plus spécifiquement aux contrats passés entre Apple et Orange, d'une part quant au réseau de téléphonie mobile et d'autre part quant à la distribution de l'iPhone. L'évolution d'un modèle de partage des revenus vers un modèle subventionné est bien expliquée. Quant à la distribution de l'iPhone, il ressort de l'analyse du Conseil de la concurrence que cette distribution est très contrôlée, de manière à préserver à la fois les intérêts d'Apple et ceux d'Orange, notamment en évitant tout contournement de l'exclusivité par le biais d'importations parallèles.

Après avoir livré l'ensemble des informations à sa disposition quant aux marchés concernés et aux stipulations contractuelles, le Conseil de la concurrence s'interroge sur le (les) marché(s) pertinent(s) en cause. On retiendra notamment l'interrogation relative au marché des terminaux : faut-il ou non distinguer un segment "smartphone" ? , et le fait que le Conseil de la concurrence affirme qu'au niveau du marché aval, il ne peut être exclu que le fait qu'un distributeur serait le seul à offrir un smartphone, aurait un effet sur son pouvoir de marché, même si celui-ci est également fonction de la compétitivité de son offre de téléphonie mobile. Il reconnait qu'il n'est toutefois pas possible pour l'instant d'estimer la part de France Telecom sur un marché limité aux smartphones ou PDA. Le Conseil de la concurrence précise également qu'il ne peut être exclu qu'Apple occupe une position dominante sur le marché des baladeurs numériques, ainsi que sur le marché du téléchargement payant de la musique en ligne. On a ici envie de dire "et alors" ? Quel impact peut avoir le contrat passé entre Orange et Apple sur ces marchés ? Quel lien existe entre ces marchés et celui des téléphones mobiles ou des smartphones ?

Concernant les pratiques en cause, telles qu'elles ressortent du contrat, le Conseil de la concurrence relève plusieurs restrictions verticales affectant la revente aux consommateurs finaux, qui entraineraient une perte de présomption de la légalité de l'accord, dès lors qu'il n'y a pas d'avantages objectifs de nature à compenser le préjudice causé à la concurrence, et sachant que le seuil de sensibilité de 30% doit s'apprécier au niveau de l'acheteur (Orange) lorsque l'accord contient une obligation de fourniture exclusive (Apple fournit exclusivement Orange). Or Orange détient plus de 30% des parts de marché (mais de quel marché ?). Le Conseil de la concurrence retient, en plus, la notoriété de la marque Apple et sa forte position sur le marché des baladeurs numériques, et donc le possible effet de levier sur le marché des terminaux mobiles (mais quelle peut être la réalité de cet effet de levier ?), ainsi que la "protection par plus de 200 brevets" (mais ces 200 brevets ont-ils été octroyés ? Permettent-ils réellement de verouiller l'accès à certaines technologies ? Quand on voit le développement récent des mobiles à écran tactile, notamment sur la dernière version du Blackberry, on peut en douter...)

Pour le Conseil de la concurrence, c'est sur le marché des services de téléphonie mobile que doivent être observés les effets de l'exclusivité. Cela peut-il renforcer la position d'Orange ? Après avoir rappelé les handicaps du marché français de la téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence tire la conclusion que la durée et l'étendue de l'exclusivité accordée à Orange, ainsi que l'attractivité du produit, sont susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange sur le marché de la téléphonie mobile étant donné la faible intensité concurrentielle sur celui-ci.

Quant aux gains d'efficience qui seraient générés par l'accord Apple/Orange, le Conseil de la concurrence estime qu'ils ne compenseraient pas l'atteinte à la concurrence. Enfin, l'autorité de la concurrence insiste aussi sur l'effet de réseau créé par les DRM et la position de la plate-forme iTunes : "la musique achetée sur l'iTunes Store ne peut être transférée sur un autre smartphone"..."les consommateurs ne peuvent changer de marque de smartphone sans perdre leur bibliothèque musicale". Cela est inexact dans la mesure où les conversions de format de fichier sont possibles, permettant alors, avec un minimum de patience et d'effort, de pouvoir lire les fichiers achetés sur iTunes sur d'autres terminaux que l'iPhone ou l'iPod, et de pouvoir lire sur un iPhone ou un iPod des fichiers provenant d'autres sources que iTunes.

Pour conclure, plusieurs éléments marquants peuvent être retirés de cette décision du Conseil de la concurrence. Du point de vue de la stratégie d'Apple, cette décision n'est pas réellement handicapante dans la mesure où elle vient mettre à mal un modèle économique qui ne servait les intérêts d'Apple que dans une première étape. Elle est vraisemblablement plus contrariante pour Orange, même si l'entreprise a la capacité de capturer la valeur qu'elle a su créer grace au contrat passé avec Apple. Le changement de modèle économique, vers un modèle "subventionné", paraît avoir été déterminant dans la décision du Conseil de la concurrence. Sur le plan juridique, Orange et Apple vont avoir la possibilité de préparer leurs arguments pour tenter d'infléchir en appel cette décision. Ces arguments devront porter sur le marché de référence et les gains d'efficience, tout en combattant certaines informations, telles que celle relative à la non-interopérabilité absolue des fichiers musicaux. Néanmoins, si les clauses "noires" ne sont pas supprimées dans le contrat, la bataille s'annonce extrêmement difficile. Mais Orange n'a t'il pas d'ores et déjà capitalisé sur l'avantage stratégique qu'il a su provoquer...

Le Conseil de la concurrence sera t'il l'iPhone Killer pour Orange ?

2008-12-20T10:29:00.000-08:00

Saisi par Bouygues Telecom, le Conseil de la concurrence, par une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, vient d'ordonner à Apple et à France Telecom de suspendre l'application pour la France de l'exclusivité permettant à Orange d'être l'opérateur mobile exclusif pour l'iPhone, de ne pas introduire dans d'éventuels contrats pour les futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature pour une durée supérieure à 3 ans, de suspendre également l'application des stipulations contractuelles faisant d'Orange le grossiste exclusif, de même que celles imposant au distributeur de ne se fournir exclusivement et directement qu'auprès d'Orange et de ne pas commercialiser l'iPhone dans une offre de téléphonie n'étant pas celle d'Orange. La clause imposant au revendeur de vendre les iPhone "nus" uniquement avec une carte SIM bloquée sur le réseau Orange est également suspendue. Il est aussi ordonné à Apple de suspendre l'application des clauses obligeant les revendeurs à offrir la gamme complète des services de téléphonie mobile pour l'iPhone proposés par l'opérateur agréé à l'intérieur du territoire en cause (par exemple, Orange pour la France).

Je reviendrai plus amplement sur cette décision dans mon prochain billet. Elle contient - comme toujours pour les décisions du Conseil de la concurrence - des analyses fort intéressantes, mais aussi des points qui me semblent discutables. Toutefois, on peut s'interroger sur l'impact réel de cette décision pour Orange. En effet, même si elle lui fait perdre un avantage concurrentiel pour les mois qui viennent, le leadership que Orange a pu renforcer grace à ce partenariat n'est pas anéanti. Du point de vue d'Apple, cette décision n'est pas nécessairement si mauvaise...

Un Code de Bonnes Pratiques exclusif ou une volonté politique de légiférer ?

2008-12-15T09:11:00.000-08:00

Lu récemment dans la Presse : le député UMP Philippe Houillon semble s'inquiéter que les recommandations du MEDEF ne fassent pas l'objet d'une adhésion plus rapide et plus absolue, de la part des sociétés cotées sur les marchés réglementés en France. Menace sous-jacente : si l'adhésion n'est pas suffisamment totale, alors il conviendra de légiférer...

Cette intervention du député m'inspire deux remarques, l'une à charge et l'autre à décharge. Suite à la loi du 3 juillet 2008, et plus précisément à son article 26, le droit français intègre la "doctrine du comply or explain". En effet, l'article L.225-37 du Code de commerce prévoit maintenant que "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise". Le MEDEF est-il la seule organisation représentative des entreprises ? Les fédérations professionnelles seront heureuses de l'apprendre...En d'autres termes, les sociétés cotées peuvent se référer à d'autres codes de gouvernement, si tant est qu'ils existent. Au passage, chacun appréciera la formule "se référer volontairement". Est-il possible de se référer involontairement ?

On peut également s'étonner que le document du MEDEF, intitulé "Recommandation sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé", apparaisse dans la Presse et sur le site internet du MEDEF comme étant le "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce à dire que le "gouvernement d'entreprise" se limite à la question de la rémunération des dirigeants ?

Le succès judiciaire peut-il (re)donner un avantage stratégique ?

2008-12-14T06:58:00.000-08:00

Pour tous ceux qui ont suivi le long conflit sur le Plavix (Sanofi et BMS vs Apotex) et la remise en cause des brevets par le génériqueur Apotex (voir billets précédents), que certains commentateurs n'avaient pas hésité à qualifier de "Plavix debacle", la décision rendue le 12 décembre 2008 par la United States Court of Appeals for the Federal District ne paraît guère surprenante. En effet, comme l'avait aussi précédemment décidé la Cour suprème du Canada, le juge fédéral américain rejette l'appel formé par Apotex à l'égard de la décision ayant refusé de remettre en cause les brevets sur le Plavix. Il reste à savoir si Sanofi et BMS pourront capitaliser d'un point de vue stratégique sur cette victoire, dont on peut penser qu'elle avait déjà été anticipée par le marché.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

2008-12-09T07:23:00.000-08:00

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

Un compétiteur avisé en vaut deux...

2008-12-09T06:54:00.000-08:00

Dans une Communication en date du 3 décembre 2008, la Commission européenne explique quelles sont ses priorités en matière de poursuites en application de l'article 82 du Traité européen aux comportements d'exclusion abusive par les enteprises en position dominante. Ce document prend une importance toute particulière dès lors qu'il permet aux acteurs économiques d'améliorer leur prévisibilité quant aux actions de la Commission. La Commission explique ce qu'il convient d'entendre par "pouvoir de marché" et dans quelle mesure l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise peut être justifié (ou non). Elle expose également les différents types d'abus et leur matérialisation (accords d'exclusivité, "tying et bundling", prix prédateurs, refus d'approvisionnement). Une attention particulière est apportée à la détermination du préjudice du consommateur, et le "tying" de technologies n'est définitivement pas en odeur de sainteté.

A quand une notation des agences de notation ?

2008-12-09T06:31:00.000-08:00

On sait quelle importance peut revêtir pour les entreprises la qualité de la note attribuée par les agences de notation. Est ainsi créé un indicateur du niveau de performance financière des entreprises, et l'impact d'une mauvaise note sur la réputation de l'entreprise est indiscutable. La question de la responsabilité civile des agences de notation mérite d'être posée, ce qui renvoie notamment aux éléments susceptibles de constituer une faute de la part de l'agence. L'importance de la qualité et de l'objectivité des notations est telle que la Commission européenne, sous l'impulsion du Conseil européen, vient de présenter une proposition de réglement européen en vue d'encadrer les agences de notation. Dans ce texte très complet (peut-ête trop...), on retiendra en particulier l'obligation d'utiliser des modèles de notation se fondant sur des informations suffisantes, de rendre publics ces modèles, de publier un rapport attestant de cette transparence, de mettre en place un contrôle interne portant sur la qualité des notations.

Reprise des émissions

2008-12-09T06:25:00.000-08:00

L'actualité chargée du Centre de Recherche LegalEdhec ne m'a pas permis de dégager le temps suffisant pour la mise à jour de mon blog. Une petite visite "sur" le lien suivant suffit à convaincre ! http://www.performancejuridique.com

Nos émissions peuvent maintenant reprendre.

Les sanctions des comportements anticoncurrentiels : le juste prix ?

2008-11-15T08:38:00.000-08:00

Des deux cotés de l'Atlantique, le droit de la concurrence continue à s'affirmer comme une source majeure de risque juridique. Les montants des sanctions, négociés ou non, tendent à le prouver, même si on peut toujours s'interroger sur leur adéquation au profit global - tant d'un point de vue stratégique que financier - réalisé par les entreprises en cause. Ainsi, aux Etats-Unis, trois sociétés (LG, Sharp, et Chunghwa Picture Tubes) viennent de plaider coupables d'actes anticoncurrentiels (en l'espèce une entente illicite sur les prix) et ont accepté de payer 585 millions de dollars d'amende. Dans l'Union Européenne, ce sont Saint-Gobain, Asahi, Pilkington, et Soliver qui ont été condamnés par la Commission européenne à payer 1,380 milliard d'euros -dont 896 millions pour Saint-Gobain - là encore pour entente illicite sur les prix. Ces procédures confirment, si besoin était, que les autorités de concurrence accentuent la pression sur les cartels.

Quelques lectures récentes

2008-11-15T08:17:00.001-08:00

Quelques lectures récentes que je conseille :

Sur l'importance du contexte macroéconomique en matière de gouvernement d'entreprise : Dignam and Galadis, Corporate governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, 28

Sur les "mérites comparés" de la jurisprudence et du droit statutaire : Ponzetto and Fernandez, Case Law versus Statute Law: An Evolutionary Comparison, The Journal of Legal Studies, 2008, Vol. 37, N°2

La protection de la marque poussée à l'extrême : le cas d'Intel

2008-11-06T23:33:00.000-08:00

Les grands groupes sont évidemment très attentifs à la préservation de leurs marques. Cela nécessite une veille constante, notamment sur les bases de données telles que celle de l'INPI. Cette veille peut amener l'entreprise titulaire de la marque à exiger tout retrait ou transfert d'une autre marque susceptible de constituer une contrefaçon, y compris lorsque cette dernière est détenue par un entrepreneur individuel peu susceptible de nuisance. Ainsi Intel a récemment engagé des poursuites à l'égard d'un électricien utilisant le terme "Intellelectric". Je vous invite à lire l'intéressant article disponible sur le site law.com

La SAS à 1 euro : l'enfer est pavé de bonnes intentions

2008-11-06T22:51:00.000-08:00

J'ai eu l'occasion de faire hier une mini conférence dans le cadre d'Innov'embre 2008, une journée organisée par la CCI Lille-Nord Pas de Calais et dédiée à l'innovation entreprise. Le thème de mon intervention était : "Les ressources juridiques au service des projets d'innovation". Mon propos pouvait se résumer de la manière suivante : pourquoi l'entreprise doit-elle percevoir le droit - et l'environnement juridique externe de l'entreprise - comme étant une source d'opportunités bien plus qu'une source de contraintes, dès lors qu'il s'agit de soutenir le lancement et le développement d'une innovation ? La première partie portait sur les opportunités qu'offre le droit afin d'organiser le financement du projet. J'ai insisté tout particulièrement sur l'attrait de la SAS, tout en soulignant bien que plus le degré de liberté contractuelle augmente, plus le niveau de risque croît en proportion.

J'en profite pour souligner cette aberration que constitue la suppression par loi LME du 4 août 2008, de l'exigence d'un capital social minimum de 37.000 euros pour la SAS. Il est donc possible aujourd'hui de créer une SAS à 1 euro ! Je rejoins totalement les analyses développées par certains auteurs - et notamment Renaud Mortier dans sa livraison à la Semaine Juridique - Entreprise et Affaires - du 9 octobre 2008, n°41, 2233. Quel étonnement que de voir aligné sur le régime de la SARL le cadre juridique d'une société par actions. En dehors des groupes de sociétés, qui utilisent depuis plusieurs années la SAS en tant que structure juridique d'accueil de certaines de leurs filiales, qui peut penser que ce changement opéré par la loi LME est de nature à renforcer la compétitivité de nos entreprises et leur niveau de performance ? Une société par actions a t'elle vocation à vivre sans un minimum d'intensité capitalistique, voire même, pour pousser la logique, sans fonds propres ? L'avenir le dira, mais il est à craindre un réveil douloureux pour les "petits" entrepreneurs auxquels on fait miroiter la possibilité de créer une entreprise sans argent. Dès 1985, Jean Peyrelevade fustigeait dans un article publié dans la Revue Banque et intitulé : "Contrôler sans argent, emprunter sans surface", la faiblesse des fonds propres de nombreuses entreprises françaises...

Yes they can! And they did it!

2008-11-05T07:43:00.001-08:00

Vu sur la page Myspace de Barack Obama, déposé par une "fan" :
"Rosa Parks sat so Martin Luther King Jr. could walk. King walked so Obama could run. Obama's running so our children can fly. Vote."

J-1 : Je croise les doigts pour Obama

2008-11-03T23:22:00.000-08:00

Rien ne va plus...Les jeux sont faits ?

2008-11-02T01:29:00.000-07:00

La remise en cause des monopoles existant en matière de jeux de hasard et de paris sur le territoire français, offre une excellente illustration de la manière dont le droit peut se trouver au coeur de la stratégie d'entreprise. Pour de plus amples développements, liés à la récente déclaration de Patrick Partouche, Président du Groupe Partouche, je vous renvoie à mon article sur le Blog Dalloz.

Les moyens de défense face aux OPA hostiles : une source juridique de contraintes et d'opportunités

2008-10-21T02:28:00.000-07:00

Selon certains, voilà ce qui pourrait se passer si l'OPA sur Yahoo, menée par Microsoft, devait aboutir. J'en profite d'ailleurs pour vous recommander l'hilarant site "passiveagressivenotes" dédié à ces notes que nous laissons tous sur un bureau, un réfrigérateur, une porte d'entrée, etc., afin de remercier/prévenir/fustiger... nos contemporains.

Les projets d'OPA, surtout s'ils sont hostiles, peuvent non seulement inquiéter les salariés, les dirigeants, et certains actionnaires, mais également l'Etat. Comme je l'ai expliqué dans un billet précédent, les moyens de défense (ou barrières) anti-OPA représentent un moyen de gérer cette menace. La passivité - ou non - des Etats face à ces barrières relève en général d'un choix de politique économique, notamment quant à l'ouverture aux capitaux et aux investisseurs étrangers. L'Union Européenne, confrontée aux difficultés à obtenir une position commune des Etats membres sur cette question, a fait le choix de laisser une large marge de manoeuvre à ces derniers, comme le prouve la Directive 2024/25/EC, et le rapport sur son intégration par les Etats membres.

Dans cet environnement juridique fort incertain, et dans le contexte de crise économique actuelle, certains Etats en profitent pour (re)mettre en place un arsenal réglementaire susceptible de servir à l'élaboration de moyens de défense. Ainsi le gouvernement italien a récemment déclaré qu'il allait vraisemblablement renforcer les possibilités existantes...Sur l'implémentation de la Directive 2024/25/EC par l'Italie, je vous invite à lire le papier de recherche écrit par deux chercheurs italiens, et disponible sur SSRN.

L'Intelligence Juridique

2008-10-16T02:12:00.000-07:00

J'ai assuré hier une intervention dans le cadre d'un séminaire de deux jours organisé par l'Institut des Hautes Etudes de Défense Nationale (IHEDN) et dédié à l'Intelligence Juridique. L'IHEDN a été précurseur sur ce thème, qui s'inscrit plus généralement dans la thématique de l'intelligence économique. Ce type de séminaire contribue à donner plus de visibilité à l'approche stratégique du droit, et à la dissémination de de cette approche auprès d'un public dépassant largement la sphère habituelle des juristes.

Le renforcement des obligations de transparence pour les sociétés cotées

2008-10-16T01:09:00.000-07:00

Les questions de contrôle des risques, de transparence, de gouvernement d'entreprise et de "compliance" sont de plus en en plus au coeur des débats, et la crise financière actuelle ne fait que renforcer le phénomène. Il est important de souligner que la "compliance" ne se limite pas à la conformité réglementaire; elle peut être définie comme étant le fait d’entreprendre des activités ou d’établir des pratiques ou des politiques conformes aux exigences ou aux attentes d’une autorité externe. La loi NRE du 15 mai 2001, la loi Sécurité Financière du 1er août 2003, le Réglement Général de l'AMF, l'article 46a) introduit dans la Directive 78/660/EEC sont autant de textes apportant des pierres à l'édifice de la transparence pour les sociétés cotées. Dans certains pays de l'UE se sont développés des mécanismes de "comply or explain" (Allemagne, Espagne, Royaume-Uni...), et la France s'en approche.

En effet, l'article 26 de la loi du 3 juillet 2008 énonce que "Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, le président du conseil d'administration rend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26, de la composition, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés. Sans préjudice des dispositions de l'article L. 225-56, ce rapport indique en outre les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général. Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise. Le rapport prévu au présent article précise aussi les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou renvoie aux dispositions des statuts qui prévoient ces modalités"Chacun appréciera le caractère quelque peu vague de la formule "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été." Que doit-on entendre par "organisations représentatives des entreprises" ? Quid si la société ne respecte pas ce "comply or explain".

Pressé par le gouvernement, le MEDEF et l'Afep ont récemment publié un document intitulé "Recommandations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé". Cette recommandation a été qualifiée à plusieurs reprises de "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce réellement le cas ? De plus, certaines de ces dispositions posent question quant à leur réelle efficacité. Ainsi, concernant le cumul "mandat social / contrat de travail", quid si le contrat de travail est avec une autre société que celle dans laquelle le mandat social est exercé...?

Pour un droit de la consommation plus lisible...et appliqué !

2008-10-14T05:05:00.000-07:00

Stigmatiser l'augmentation régulière de la complexité du droit, tant dans sa dimension computationnelle (volume des normes juridiques) qu'informationnelle (interprétation des normes) est devenu un exercice malheureusement récurrent. Les mesures développées par les autorités européennes pour assurer une meilleure protection des consommateurs en constitue une parfaite illustration. En effet, la succession de directives en la matière ne favorise pas la lisibilité du droit, ce qui est d'autant plus regrettable qu'Internet a rendu les problématiques et les politiques de protection du consommateur totalement trans-nationales.

La Commission européenne semble en avoir conscience. La Commissaire chargée de la protection des consommateurs a ainsi déclaré que "Nous avons besoin d'un filet de protection pour les consommateurs: un ensemble de droits leur conférant la sécurité nécessaire pour pouvoir faire leurs achats partout dans l'UE, en toute tranquillité". L'objectif de la Commission est donc d'aller vers plus de simplication, de protection, et de lisibilité, ce qui est non seulement dans l'intérêt des consommateurs, mais également des entreprises pour lesquelles le coût de la conformité réglementaire peut diminuer en même temps que les normes s'éclaircissent.

Au même moment (enfin presque...le 30 septembre), SFR est condamné à payer 30.000 euros de dommages et intérêts à l'association UFC-Que Choisir. Etaient en cause des clauses abusives figurant dans les contrats d'abonnement à la téléphonie mobile. Dans une analyse de pure rationalité économique, on peut penser que ce montant "n'est pas cher payer"... La mise en place de l'action de groupe dans notre système juridique pourrait singulièrement contrarier l'évaluation actuelle du "coût judiciaire probable".

Editer des contenus ou offrir l'accès aux réseaux : faudra t'il choisir ?

2008-10-14T04:00:00.000-07:00

On le sait bien aujourd'hui : l'avenir des opérateurs téléphoniques et internet, comme celui des fournisseurs de programmes et de services, passera avant tout par l'offre de contenus. Mais n'y a t'il pas un risque de distorsion de la concurrence, au détriment des consommateurs, si les opérateurs de réseaux deviennent des acteurs actifs en matière de fourniture de contenus ? Il serait naturel que les opérateurs cherchent à se doter d'avantages stratégiques. Dans

la Lettre n°63 de septembre-octobre 2008, publiée le 6 octobre, le Président de l'ARCEP détaille et analyse avec pertinence ce risque, et évoque les possibles solutions. Il reste à savoir, une fois de plus, où doit être fixée la limite entre préservation des intérêts des concurrents - et des consommateurs - dans un système de libre concurrence, et liberté d'entreprendre et de développer sa stratégie...

Vers une GRANDE profession du Droit : Pour une meilleure performance juridique ?

2008-10-01T23:16:00.000-07:00

Le 30 juin 2008, le Président de la République a chargé Maître Jean-Michel Darrois de présider une Commission chargée de faire une proposition en vue de réformer en profondeur la profession d'avocat "qui l’adaptera aux exigences de la société française en lui permettant de participer à la compétition internationale et qui assurera aux justiciables une meilleure compréhension de notre système juridique". Sont notamment en jeu les questions de l'accès à la profession, de la formation, des rapprochements entre la profession d'avocat et d'autres professions telles que juristes d'entreprise, conseils en propriété industrielle, notaires, les structures d'exercice de la profession. Un site web - au demeurant de bonne facture - a été mis en place afin, d'une part, de présenter les missions de la Commission et, d'autre part, de collecter toute contribution utile et de favoriser le débat. Il est très intéressant de constater comment les divers "profils" s'expriment, et combien certains ont une vision protectionniste et archaïque. Heureusement, d'autres font preuve d'une position plus moderniste. Il faut néanmoins reconnaître que la question est plus simple que les réponses susceptibles d'être apportées. La question (ou l'une des questions) : comment rendre plus performants les juristes français et leur(s) organisation(s) professionnelle(s) (toutes professions du Droit confondues) dans un environnement global et dynamique ? La réponse : la seule chose certaine est qu'il faudra contourner les barrières - parfois uniquement psychologiques - qui semblent déjà érigées.

Un Colloque à ne pas manquer !

2008-09-24T23:08:00.000-07:00

Le vendredi 5 décembre 2008, la Faculté de Droit, d'Economie et de Finance de l'Université du Luxembourg organise un Colloque sur les Stratégies Juridiques des Entreprises en Europe. Etant membre du Comité scientifique de ce colloque, je ne suis peut-être pas objectif, mais le programme est particulièrement attrayant et il se compose de 4 grands thèmes : Essai de définition des stratégies juridiques, Dimension juridique des stratégies d'entreprise, Concurrence normative en Europe et son impact pour les stratégies des entreprises, Réactions aux stratégies des entreprises. Je vous invite à consulter dans le détail le programme.

Google/Yahoo/Microsoft : accords stratégiques et droit de la concurrence

2008-09-18T23:16:00.002-07:00

Il est de plus en plus évident que les trois géants que sont Google, Youtube, et Microsoft, s'affrontent pour consolider ou développer leur leadership sur les marchés de la publicité et des contenus en ligne, en ayant recours à des accords tant offensifs que défensifs. Ces accords ont pour toile de fond les dispositions du droit de la concurrence. Ce dernier, comme je l'ai déjà écrit, s'affirme de plus en plus comme ayant un caractère stratégique. Après la tentative avortée (mais pas nécessairement définitivement repoussée) de prise de contrôle de Yahoo par Microsoft, c'est maintenant Google qui se rapproche de Yahoo par le biais d'un accord stratégique portant sur les moteurs de recherche et la publicité en ligne. Un tel rapprochement, même s'il ne relève pas d'une véritable concentration, est susceptible d'affecter le libre jeu de la concurrence sur les marchés de référence et, pour le moins, est de nature à inquiéter les concurrents ou certains acteurs économiques des marchés en question. Il est intéressant de noter que, quasi concomitamment, les autorités européennes et américaines ont été saisies du dossier. A la mi-juillet, la Commission Européenne a décidé d'ouvrir une enquête préliminaire en vue de déterminer les effets potentiels de l'accord sur le marché européen. Aux Etats-Unis, le Department of Justice (DOJ) a récemment demandé à un avocat spécialisé, "vétéran du droit antitrust", d'apporter son expertise en soutien de celle des équipes du DOJ, afin d'analyser en profondeur l'accord entre Yahoo et Google. La stratégie mise en place par les deux entreprises a évidemment pour objectif de leur permettre d'augmenter leur création de valeur. La (double) question que les autorités de la concurrence vont avoir à résoudre est de savoir si cette création de valeur est supérieure à la valeur qui pourrait être détruite chez les concurrents, et si cette valeur se retrouve chez les consommateurs.

Intelligence Economique et Lobbying

2008-09-18T23:16:00.001-07:00

Le lobbying, ou l'exercice d'une influence auprès des décideurs ayant la capacité de modifier l'environnement juridique (lato sensu), doit faire partie des compétences de l'entreprise, que celles-ci soient externalisées ou internalisées, et contribuer à la performance juridique de l'entreprise (management des menaces et des opportunités juridiques à travers l'exercice d'un pouvoir d'influence). Plusieurs sites ou blogs dédiés au lobbying sont tout à fait intéressants à consulter :

- EUlobbytours
- IE LobbyingInfo
- Le Blog de l'Intelligence Economique

Qu'est ce que la "Legal Strategy" ?

2008-09-18T23:16:00.000-07:00

Bien que publié il y a 8 ans, j'ai découvert avec bonheur l'article écrit par Lynn Lopucki et Walter Weyrauch, intitulé "A Theory of Legal Strategy"( Duke Law Journal, 2000, 49(6), pp. 1405-1486). Certes influencée par la nature même du système US, et le rôle particulier de la jurisprudence, l'analyse menée par les auteurs est passionnante. L'expression "Legal Strategy" peut être traduite en langue française par "Stratégie Judiciaire", c'est-à-dire les stratégies que les acteurs peuvent adopter à l'égard des juges, en vue d'obtenir une décision qui leur soit favorable. Claude Champaud et Didier Danet ont remarquablement écrit sur la question des stratégies judiciaires (voir notamment leur ouvrage Stratégies judiciaires des entreprises, Dalloz, Collection Etats de droits, 2006).

J'ai particulièrement apprécié, dans l'article de Lopucki et Weyrauch, la différence opérée entre le comportement de l'acteur économique à l'égard du droit, et le comportement du "legal strategist", ainsi que la typologie des stratégies judiciaires : celles qui nécessitent l'acceptation des juges, celles qui contraignent les juges, et celles qui transcendent les juges. Les stratégies judiciaires, qui constituent indiscutablement un élément de la performance juridique, ne sont pas suffisamment "enseignées" à nos étudiants, et en particulier aux élèves avocats.

Le Rapport Doing Business 2009 : la France dans le Top...30...

2008-09-11T05:26:00.000-07:00

Le tant attendu rapport Doing Business 2009 élaboré par la World Bank Group (Groupe de la Banque Mondiale) vient d'être publié. Ce rapport est produit depuis 2004 et a pour objectif, si l'on résume, de classer 181 pays selon leur capacité à mettre en place des réglementations facilitant le développement des affaires (et donc le développement de l'économie). La France est cette année classée 31ème. Le Top 10 rassemble, dans l'ordre, Singapour, la Nouvelle-Zélande, Les Etats-Unis, Hong Kong, le Danemark, le Royaume-Uni, l'Irelande, le Canada, l'Ausralie, et la Norvège.

Pour réaliser ce classement, l'équipe en charge du rapport a recours à une méthodologie mobilisant 10 indicateurs : création d'entreprise; octroi de permis de construire; embauche des travailleurs; transfert de propriété; obtention des prêts; protection des investisseurs; paiement des taxes et impôts; commerce transfrontalier; exécution des contrats; faillites d'entreprise.

Les années précédentes, le classement de la France n'était pas meilleur (euphémisme), et on a pu l'interprêter comme étant nettement défavorable aux systèmes civilistes. Ainsi, l'Association Henri Capitant, qui a notamment pour objet la promotion de la culture juridique française, s'en est émue et a édité un ouvrage en réponse, très critique à l'égard de la méthodologie utilisée par le Groupe Banque Mondiale. Il est indéniable que l'idéologie ayant guidé la construction de la méthodologie n'est pas vraiment d'inspiration romano-germanique...Il existe un certain nombre de biais au niveau des critères permettant de noter sur chaque indicateur. Ainsi, par exemple, pour l'indicateur "enforcing contracts" ("exécution des contrats"), les questions s'articulent autour d'un "exemple", qui est celui du recouvrement d'une dette commerciale par les tribunaux. On peut s"interroger sur la pertinence de ce choix. Certains critères portent sur la durée de la procédure et de la résolution du litige, les frais d'avocats, les coûts judiciaires, les coûts d'exécution de la décision, etc. Mais on constate l'absence de critères relatifs à la formation des magistrats, à leur sélection, à leur indépendance, questions pourtant essentielles pour l'administration d'une justice de qualité. Et ceci n'est qu'un exemple...On pourrait aussi évoquer la limite inhérente à une méthode basée en partie sur la production législative/réglementaire, alors même que l'on sait très bien qu'un texte de cette nature n'est pas nécessairement suivi d'effet, et que son application peut rester pure chimère.

Néanmoins, ce classement a le mérite de pouvoir encourager les pays à simplifier les lourdeurs admnistratives pénalisant la création d'entreprise et le développement de l'économie. Depuis sa première version en 2004, il a été notablement amélioré, comme le prouve le millésime 2009. Tout en ayant soulevé, à juste titre, des lacunes méthodologiques, l'Association Henri Capitant s'est néanmoins laissé quelque peu emporté par son souci louable de défendre la culture juridique française et les régimes civilistes. Mon collègue Christophe Collard souligne que l'Association ne craint pas d'écrire : "le rapport... n'hésite pas à se disqualifier lui-même en classant par exemple la France à la 44ème place en termes d'environnement juridique des affaires, c'est-à-dire derrière la Jamaïque, le Botswana ou les îles Tonga". Et alors ? Doit-on postuler que ces "petits" pays sont nécessairement moins performants en terme d'environnement juridique que la France, ce superbe parangon du régime civiliste ?

Mesurer la performance des pays en terme de cadre juridique des affaires (est-il incitatif ou dissuasif ? Contribue t'il à la compétitivité d'un pays ?) est une tâche extrêmement salutaire. Elle est certes complexe, et nécessite un aménagement des critères au fur et à mesure que des biais ou des lacunes sont détectées.

Hébergeur, Courtier, Editeur : des niveaux de risque variables

2008-09-10T00:03:00.000-07:00

Le jugement du TGI de Troyes, en date du 4 juin 2008, et qui reconnait la responsabilité d'eBay "à l’égard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle.", met une nouvelle fois en évidence la nécessité d'éclaircir le statut juridique de certains types d'acteur du Web 2.0. Bien que n'étant pas, à titre personnel, un partisan du recours systèmatique à l'outil législatif - en particulier eu égard à la qualité de la rédaction de certains textes...- il semble de moins en moins contestable que les espace laissés libres par les textes successifs, et qui ont jusqu'à présents été judicieusement utilisés par des acteurs tels que Youtube, Dailymotion, eBay, pour ne citer que ceux-ci, sont aujourd'hui une source de contentieux répétés.

Je rejoins globalement l'analyse menée par R. Hardouin sur le site juriscom.net, et l'analyse affutée de mon collègue Cédric Manara sur le Blog Dalloz.

Les conflits potentiels entre performance commerciale et droit de la concurrence

2008-09-09T23:11:00.000-07:00

Les impératifs de performance commerciale et les moyens mis en oeuvre à cet effet peuvent entrer en conflit avec le droit de la concurrence. Une enquête serait actuellement en cours afin de déterminer si Michelin a commis un abus de position dominante en informant qu'il réviserait à la baisse les avantages commerciaux consentis aux distributeurs ayant un lien direct ou indirect avec un fabricant de pneus concurrent. Outre la nécessité de démontrer ce comportement, la question sera, une fois de plus, de déterminer le marché pertinent.

L'abus de position dominante, lorsqu'il ne relève pas d'une pratique concertée, renvoie à la question de la position d'une entreprise spécifique sur le marché, et en particulier les parts de marché qu'elle détient, ainsi que des actions qu'elle mène. Deux point essentiels constituent un sujet de discorde. D'une part, et comme je l'évoque plus haut, la délimitation du marché pertinent, et d'autre part le fait de savoir si le comportement génère plus d'effets négatifs pour le marché en cause que d'effets positifs. Bien plus que l'analyse juridique, c'est l'analyse économique qui va s'avérer déterminante, sachant que l'une soutient l'autre. Différentes écoles de pensée s'affrontent depuis des années (University of Chicago vs Harvard University). Le Department of Justice américain (DOJ) a récemment publié un rapport sur les conditions de réalisation d'un monopole sanctionnable au titre de la Section 2 du Sherman Act. Ce rapport a entraîné une forte réaction de la part de la Federal Trade Commission (FTC).

(Encore) quelques saines lectures

2008-09-05T07:34:00.001-07:00

Vous en redemandez...
Suite des conseils de lecture...

Sur la difficulté d'utiliser le droit de propriété intellectuelle pour lutter contre les contrefaçons provenant de Chine : A.-L. Jacobson, 2008. The new Chinese dynasty: How the United States and international intellectual property laws are failing to protect consumers and inventors, Richmond Journal of Global Law and Business, 7(1)

Encore un article sur les droits de propriété intellectuelle et la Chine : J. A. Crane, 2008, Riding the tiger: A comparison of intellectual property rights in the United States and the People's Republic of China, Chicago Kent Journal of Intellectual Property, 7, pp. 95-120

Sur l'outsourcing juiridique, phénomène en plein développement : K. W. Gibson, 2008, Outsourcing legal services abroad, Law Practice Magazine, 34(5) pp. 47-52

Certains cabinets d'avocats vont grincer des dents... J. Thrope, 2008, The best and worst of AM law 100 sites, Law.com, September 4

Avec le développement des productions collectives telles que Wikipedia , y a t'il une menace réelle pour le mécanisme de récompense de l'innovation basé sur les droits de propriété intellectuelle ? D. Lim, 2008, Beyond Microsoft: Intellectual property, peer production and the law's concern with market dominance, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, 18(2), pp. 291-331

Le contrat en ligne constitue un élément important de la performance des entreprises développant une activité marchande en ligne. Ce contrat, en général très favorable au vendeur, peut contenir des clauses que ce dernier ne sera pas forcément en mesure de faire exécuter en ayant recours à un juge. Mais est-ce réellement un problème ? R. J. Mann and T. Siebeneicher, 2008, Just one click: The reality of internet retail contracting, Columbia Law Review, 108, pp. 984- 1011

Sur l'impact du contexte macroéconomique sur les systèmes de corporate governance : A. Dignam and M. Galanis, 2008, Corporate Governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 28(2), pp. 201-243

Le droit de la concurrence a t'il un effet sur l'intensité de la concurrence dans un pays ? Les uateurs répondent à cette question après avoir constitué une base de données des données-clé du droit de la concurrence de 102 pays. K. N. Hylton and F. Deng, 2008, Antitrust around the world: An empirical analysis of the scope of competition laws and their effects, Antitrust Law Journal, 74(2)

Quelques saines lectures

2008-09-04T09:18:00.000-07:00

Pour ceux qui n'auraient pas encore lu ces articles, quelques conseils portant sur des livraisons récentes :

L'affaire Sacyr a fait couler beaucoup d'encre dans la presse économique. Yann Paclot livre un commentaire aiguisé de l'arrêt rendu le 2 avril 2008 par la Cour d'appel de Paris, in JCP éd. E, n°25, 19 juin 2008, 1828

L'action de groupe, le nouveau serpent de mer de notre système juridique, a fait l'objet d'un article écrit par A. Outtin-Adam et A.-M. Reita-Tran et relayant la position de la CCIP, in JCP éd. E, n°26, 26 juin 2008, 1865

Encore un article relatif aux conflits entre marques et noms de domaine : J. D. Lipton, 2008, A winning solution for Youtube and Utube? Corresponding trademarks and domain name sharings, Harvard Journal of Law and Technology, 21(2), pp. 509-545

Sur la prise en compte par les juges du profit réalisé pour mesurer le succès commercial d'une invention, A. Blair-Stanek, 2008, Profits as commercial success, The Yale Law Journal, 117, pp. 642-678

Un nouvel article de Eric A. Posner, dans la lignée des précédents, sur l'impact des convictions politiques sur les décisions judiciaires et les réformes législatives, 2008, Does political bias in the judiciary matter? Implications of judicial bias studies for legal and constitutional reform, University of Chicago Law Review, 75, pp. 853-883

Une étude très intéressante sur la manière dont les grands cabinets d'avocats pourraient être amenés à évoluer, selon la demande des clients et des étudiants : A. Buck and A. Canter, 2008, Supply, demand, and the changing economics of large law firms, Stanford Law Review, 60(6), pp. 2087-2130

La Chine à l'heure du droit antitrust

2008-09-04T09:06:00.001-07:00

L'AML (Anti-Monopoly Law), texte de référence pour la réglemnetation de la concurrence en Chine, est entré récemment en application. Il reste à savoir comment il sera appliqué...
Pour un commentaire éclairé de ce texte, on peut consulter utilement l'article disponible sur le site du cabinet Jones Day.

Publications e-competitions

2008-09-04T08:16:00.000-07:00

Le Pôle LegalEdhec est partenaire de la publication e-Competitions et les professeurs membres du Pôle y contribueront régulièrement. Cette publication est l'émanation en ligne de la Revue Concurrences. La publication e-Competitions consiste en des commentaires en langue anglaise des décisions nationales en matière de concurrence et de régulations. En 2007 le site contenant les e-competitions de Concurrences a reçu 1.000.000 de visites et il vient de conclure une licence avec le leader de l'électronique juridique, Westlaw (groupe Thomson/Sweet & Maxwell) pour diffuser la base sur le continent Nord-américain. LegalEdhec rejoint ainsi de prestigieuses institutions partenaires d'e-competitions qui sont toutes des facultés de Droit. L'EDHEC est la seule Business School partenaire. On trouve notamment pour la Grande-Bretagne le King's College London, le Queen Mary College, l'University College London (Jevons Institute), pour l'Allemagne la Freie Universitat Berlin, la Mainz University, pour la Belgique la Leuven University, pour la Suisse l'Université de Genève, pour l'Autriche la Salzburg University, pour la France l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne et l'Université d'Aix-Marseille. De prestigieux cabinets d'avocats sont également partenaires, et notamment Allen & Overy, Freshfields, Gide Loyrette Nouel, Hogan & Hartson, Lovells, White & Case.

Retrouvez les premières contributions de
Cédric Manara
Christophe Roquilly

Go West, Young Man

2008-09-04T06:04:00.000-07:00

Il y a au moins une personne qui parcourt mon blog ! En effet, j'ai reçu un message d'un étudiant de Master 2 à Panthéon-Assas, me demandant mon opinion sur la Law School de Northwestern car il avait lu sur mon Blog que j'y étais allé. Ce qui est très intéressant, c'est que cet étudiant, accepté par ailleurs dans les plus presitigieux LLM britanniques, a finalement décidé d'aller dans le LLM de Northwestern. Il m'a confirmé ce que le professeur Presser m'avait dit, à savoir que les quotas pour les français ont été augmentés au sein du LLM. C'est une excellente nouvelle car Northwestern School of Law est une superbe faculté de droit, dans un environnement génial et dans une ville magnifique.

LVMH, Sony, et Britney Spears : On ne badine pas avec le luxe

2008-09-04T05:44:00.000-07:00

Dans un billet daté du 22 novembre 2007, j'avais évoqué la décision du TGI de Paris visant à interdire et à sanctionner la diffusion et la commercialisation du clip vidéo "Do something" de Britney Spears. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait). Au début du mois d'août, un arrangement a été trouvé entre LVMH et Sony BMG, pour la modique somme de $155,830. Je partage l'opinion des éminents spécialistes du Blog ipkitten lorsqu'ils s'interrogent sur la frontière devant séparer la légitime protection d'une marque et la légitime expression de la liberté artistique, et qu'ils reconnaissent pourquoi on peut comprendre que LVMH ne souhaite pas associer son image à celle de Britney Spears (White trash is may be not beautiful...)

Ceci étant dit, voilà un élément de plus à porter à la colonne "crédit" de la performance juridique de LVMH.

Summer is over...

2008-09-04T05:40:00.000-07:00

C'est avec un mois de retard que je reprends le fil de mon Blog.

Summer is over...

Summer Break

2008-07-09T05:26:00.000-07:00

Summer Break - Je reprendrai le fil de mon Blog à la fin du mois de juillet -

Economie Numérique : Des risques juridiques bien réels

2008-07-02T05:17:00.000-07:00

Quelques nouvelles sur le terrain du Web Business et des risques juridiques. J'ai consacré plusieurs billets au litige opposant le géant américain Viacom à Youtube. Cédric "web guru" Manara m'a fait parvenir la réponse de Youtube à la plainte déposée par Viacom. Youtube invoque notamment les DMCA Safe Harbors, la doctrine du "fair use", l'absence d'intention malveillante, et l'absence de contrefaçon.

Le 30 juin 2008, le tribunal de commerce de Paris a condamné ebay à verser 39 millions d'euros de dommages et intérêts à LVMH, pour vente de produits de contrefaçon portant atteinte aux marques Louis Vuitton Malletier et Dior Couture, et pour distribution hors réseau de produits de parfumerie de marques Dior, Givenchy, etc. Ebay, dans sa gestion du risque juridique lié au droit des marques et au droit de la concurrence déloyale, avait le choix entre plusieurs options (pour reprendre mes développements dans un article contenu dans un ouvrage collectif sur les Stratégies Juridiques, à paraître chez Springer) : se conformer aux règles de droit (ou en tout cas à l'une de leurs interprétations) et subir le risque - c'est-à-dire renoncer à son comportement; affronter la régle droit; la contourner; tenter de la modifier en transformant le risque en opportunité. C'est a priori la seconde solution qui a été retenue...Il reste à voir ce que la juridiction du second degré décidera. Pour plus d'éléments de réflexion sur cette décision, je vous renvoie à l'interview de mon collègue Cédric "web guru" Manara.

Des trains de réformes pour une meilleure performance ?

2008-07-02T02:02:00.000-07:00

De nombreuses réformes législatives sont en cours ou en projets. Conduiront-elles à une plus grande compétitivité ? Appuieront-elles la croissance ? Il est toujours difficile d'en juger a priori...

Le projet de loi de modernisation de l'économie a été adopté le 17 juin 2008 par l'Assemblée Nationale. Les débats au Sénat ont débuté le 30 juin. J'avais eu l'occasion de faire quelques remarques sur le texte dans un billet précédent. On peut regretter que l'introduction de l'action de groupe dans notre Droit ait été "reportée"... A l'occasion de la modernisation de notre économie, et comme l'ont déjà fait certains de nos voisins européens, il aurait été judicieux de mettre en place un système de recours moderne à la justice, pour faire face à des problématiques de concurrence modernes...

L'avant-projet d'Ordonnance portant création de l'Autorité de la concurrence est disponible sur les pages web réservées à la DGCCRF. Ce texte renforce les pouvoirs d'investigation de l'administration, et semble pousser les entreprises à la transaction dès lors qu'elles ne dépasseraient pas un certain seuil de chiffre d'affaires.

Serpent de mer de notre système juridique, la réforme du droit des obligations semble avancer. Dimitri Houtcieff en fait un intéressant commentaire sur son blog.

Quant au Projet de loi relatif à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet, il devrait entrer en vigueur début 2009, sachant que le Conseil d'Etat souhaite néanmoins quelques aménagements. On est loin du grand virage vers la Licence Globale, ce qui, à mon sens, est fort regrettable.

Au niveau européen, la Commission Européenne a adopté, le 25 juin 2008, le "Small Business Act". Celui-ci a pour objectif d'accroître la compétitivité des PME. A noter, en particulier, la proposition législative visant à établir un statut de société privée européenne ('SPE'). "Cette nouvelle forme de société permettra aux petites et moyennes entreprises (PME) d'exercer leurs activités dans toute l'Union européenne tout en réduisant leurs coûts et en encourageant la croissance dans ce secteur". Cette structure apportera t'elle un surcroit de flexibilité contractuelle ?

A suivre donc... Saura t'on mesurer objectivement la contribution de certaines dispositions législatives ou réglementaires au développement de la croissance, de la compétitivité, de la concurrence, et de l'innovation...?

L'action de groupe modifiera t'elle les stratégies juridiques des entreprises ?

2008-06-07T05:16:00.000-07:00

L'action de groupe bientôt introduite dans notre système juridique ?!

Le Député Charié a fait adopter par la Commission des affaires économiques, dans le cadre du projet de loi sur la modernisation de l'économie, un amendement relatif à l'action de groupe. Cette dernière aura pour objet "la réparation forfaitaire des préjudices matériels subis par des consommateurs, personnes physiques, soit du fait de la violation par un professionnel de ses obligations contractuelles ou légales relatives à la vente d’un produit ou à la fourniture d’un service ou des règles relatives aux pratiques commerciales, soit du fait de l’exercice d’une pratique anticoncurrentielle telle que définie aux articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce et aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne". La France s'inscrirait ainsi dans la ligne indiquée par la Commission Européenne par le biais de son "White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules", qui souhaite que les Etats membres de l'UE développent des solutions efficaces et adaptées afin de faciliter le "private enforcement" en matière de pratiques anticoncurrentielles. L'action de groupe prévue par l'amendement Charié pourrait être menée en réaction à l'exercice d'une pratique anticoncurrentielle telle que définie aux articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce et aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne.

Il reste à s'interroger sur l'efficacité potentielle de cette mesure. Est-elle réellement de nature à affecter les stratégies juridiques des entreprises, et en particulier leur analyse rationnelle (ou censée l'être...) du risque ? Comment ces actions seront-elles financées ? Comment régler la question de l'asymétrie d'information sans procédure de "discovery" ? Comment "motiver" les cabinets d'avocats compétents sans "contingency fees" ?

Danone & Wahaha : a never-ending story ?

2008-06-07T03:14:00.000-07:00

J'ai consacré plusieurs billets à cette "formidable" saga strategico-juridique mettant en scène Danone et Wahaha. Alors qu'il est aujourd'hui question pour Danone de se désengager de la filiale commune, j'ai trouvé une analyse fort intéressante sous la plume d'un avocat et d'un juriste de la firme Jones Day, notamment présente à Beijing. Je vous en recommande la lecture.

Le lobbying donne de l'énergie à Red Bull

2008-06-07T02:10:00.000-07:00

Comme je l'ai écrit récemment dans un article soumis à une revue internationale de management, la gestion juridique des risques et des opportunités provenant de l'environnement juridique de la firme peut conduire à divers types de décisions. Concernant les opportunités, l'une des décisions possibles consiste à faire naître une nouvelle opportunité au sein de cet environnement juridique. La création d'une opportunité juridique relève bien souvent du lobbying, quelle que soit la forme prise par celui-ci. De nombreux auteurs se sont intéressés à l'influence du lobbying sur la performance de l'entreprise (Bouwen, 2002; Henisz & Zelner, 2003; Holburn & Vanden Bergh, 2004; etc.). La société Red Bull nous montre encore récemment qu'un lobbying efficace peut créer des opportunités nouvelles dans le cadre d'une stratégie de développement international. En effet, depuis le 16 mai, la fameuse boisson énergisante Red Bull (dans sa version "taurine") est autorisée à la vente sur le territoire français, malgré les avis négatifs de l'AFSSA et du CSHPF.

La bonne et juste information du consommateur : une opportunité plus qu'un risque juridique

2008-06-07T01:27:00.000-07:00

Dans un contexte où le consommateur a parfois quelque difficulté à s'y retrouver dans la profusion des offres et la complexité des conditions générales de vente ou de service (voire notamment le cas de la téléphonie mobile ou de l'accès à Internet), les sites dits de "comparateur" peuvent jouer un rôle extrêmement positifs. Ce ne sont pas tant les obligations légales de loyauté et de transparence à l'égard du consommateur qui doivent amener les entreprises à "jouer le jeu", mais plus la nécessité pour elles de satisfaire ce consommateur et de le conserver ! En mars 2007, suite à une enquête, la DGCCRF avait rappelé à l'ordre 11 sites comparateurs de prix, ce qui tendait à montrer qu'il y avait encore des efforts à faire sur le terrain de la transparence et de la loyauté, qui peuvent constituer des éléments de différentiation positifs. La FEVAD, dans un communiqué en date du 20 mai 2008, vient de déclarer que le Secrétaire d'Etat, Eric Besson, est favorable à une Charte de déontologie pour les sites comparateurs, plutôt qu'à une nouvelle intervention législative. Espérons que cette Charte aura un effet plus incitatif que la loi elle-même...

La corruption et la fraude, sources de sous-performance

2008-06-07T01:17:00.000-07:00

Certaines études parues dans des revues académiques internationales tendent à montrer que les firmes touchées par des comportements de fraudes et de corruptions auront une tendance à sous-performer. La 10ème édition de l’enquête « Corruption or compliance – weighing the costs » menée par le cabinet Ernst & Young montrent que les entreprises, à travers le monde, ont une perception aigüe des réglementations anti-fraude et anti-corruption. Il semble y avoir quelques particularités françaises, notamment sur la fréquence de la confrontation à des comportements de corruption. Mon opinion est que la conformité (ou compliance) à la norme juridique n'est pas toujours stratégiquement justifiée, mais elle est plus qu'indiquée dès lors qu'il y a risque de corruption.

The Bitterest Pill...

2008-05-08T06:54:00.000-07:00

J’avais évoqué dans un post précédent l’ordonnance de référé défavorable à la Centrale d’achat des Centres Leclerc dans le cadre de la campagne de lobbying destinée à faire bouger le monopole des officines de pharmacie en matière de vente de médicaments. Même si l’ordonnance était défavorable au Galec, on pouvait conclure à une nouvelle victoire médiatique de Leclerc. La Cour d’appel de Colmar (par un arrêt en date du 7 mai) vient de renforcer cette victoire en infirmant l’ordonnance de référé. Elle considère que la campagne menée par Le Galec ne revêt pas le caractère d’une publicité mais plutôt d’une « propagande en faveur d’un changement de législation ». Même si l’on peut comprendre ce que les juges de la Cour d’appel veulent signifier, la différence entre une « publicité » et une « propagande » laisse songeur, si la « propagande » a une finalité mercantile, à savoir la réalisation de profits sur un certain type de produits (en l’espèce les médicaments). Les juges estiment également que le message (de propagande) ne contient pas d’allégation mensongère dès lors qu’il n’est pas possible de considérer que l’allégation de l’effet bénéfique d’une ouverture de la concurrence est manifestement fausse. Quant au dénigrement des pharmaciens d’officine, il n’est pas avéré, et l’image des pilules et des gélules est selon les juges certes un peu agressive, mais elle ne dépasse pas « les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique ». Cette formule rappelle, si besoin était, l’importance de l’humour, l’ironie, le pastiche et l’exagération dans notre système de valeurs. La conclusion des magistrats de la Cour d’appel de Colmar est donc très claire : l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas démontrée. Au-delà du cas particulier de la campagne orchestrée par Leclerc, et sans exagérer la portée d’un tel arrêt, il offre une perspective intéressante aux entreprises souhaitant (et ayant les moyens) modifier leur environnement juridique en utilisant divers leviers de communication, et notamment les campagnes de « propagande ».
Merci (une fois de plus) à Cédric "Web Guru" Manara qui m'a transmis le texte intégral de la décision.

Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur les relations entre Droit de la concurrence et Innovation, sans avoir jamais osé le demander

2008-05-05T23:56:00.000-07:00

Les relations entre le droit de la concurrence et l'innovation sont complexes mais passionnantes et de plus en plus d'actualité. Pour une réflexion riche et remarquablement structurée, je vous invite à découvrir la présentation powerpoint de Hanno F. Kaiser, avocat chez Latham & Watkins et professeur à la Benjamin N. Carodozo School of Law. Il précise d'ailleurs sur son blog que "the slides are licensed under a Creative Commons Attribution-Noncommercial 3.0 United States License, so feel free to use whatever you like".
Enjoy !

Le projet de loi sur la modernisation de l'économie : à quand un projet de loi pour moderniser la rédaction des projets de loi ?

2008-05-05T23:37:00.000-07:00

Tous les juristes le savent, la lecture d'un projet de loi (ou du texte définitif) est un remède efficace à l'insomnie. Je l'ai encore testé tout rècemment en m'attachant à la tâche quasi sacerdotale de la lecture du Projet de loi de modernisation de l'économie. Certes certaines dispositions peuvent être saluées, comme la transformation du Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence, avec des pouvoirs renforcés (ce qui prouve, si besoin était, le poids croissant du droit de la concurrence comme facteur de risques - et d'opportunités - pour les entreprises), et un pas supplémentaire vers la libéralisation des relations entre fournisseurs et distributeurs (vers la liberté contractuelle). Mais quand une loi a pour ambition d'apporter un souffle nouveau et d'être un levier pour la croissance, comment se satisfaire du caractère - une fois de plus - hétèrogène et labyrinthique du texte ? Comment se satisfaire d'un texte de 60 pages (version imprimée), dont le décryptage relève parfois du tour de force surnaturel ? Comment se satisfaire d'un texte LEGISLATIF contenant des formules telles que "Au deuxième alinéa du III, après les mots "contrats illicites", la virgule est remplacée par le mot "et" (Article 22, 6°) ?

Edition de contenus, Hébergement de contenus, Accès à des contenus : Viens chez moi , j'habite chez une copine !

2008-04-24T02:38:00.000-07:00

Il est devenu moins compliqué d'héberger un ami ou une copine plutôt que des contenus fournis par des tiers, même si les relations humaines sont parfois plus désarmantes que les relations contractuelles. La saga du statut juridique applicable aux sites web tels que Youtube ou Dailymotion continue. Pendant que les compteurs de fréquentation de ces sites s'affolent, le modèle économique qui les supporte reste en l'attente d'une clarification définitive du statut juridique applicable.

Le tribunal de grande instance de Paris, par un jugement en date du 15 avril 2008, a considéré que Dailymotion a le statut d'hébergeur, non soumis à une obligation générale de surveillance, et qui ne détermine pas les contenus mis à la disposition du public. Les demandes de dommages et intérêts des humoristes Omar et Fred, et Jean-Yves Lafesse, ont donc été rejetées. Le tribunal de grande instance de Paris aura bientôt à statuer sur la demande de TF1, qui réclame 100 millions de dommages et intérêts à Youtube et près de 40 millions d'euros à Dailymotion. Une plainte avait été initialement déposée devant une juridiction de l'Etat de Californie, et la nouvelle a été largement reprise par les média américains.

Si besoin était d'ajouter à la confusion - ou tout du moins à l'incertitude ambiante -, le tribunal de grande instance de Paris vient de s'intèresser au cas du statut juridique des sites "agrégateurs de contenus". Ceux-ci se caractérisent notamment par le fait qu'ils s'abonnent à des flux de données (type RRS), permettant alors à l'internaute intéressé d'aller consulter le site producteur du flux (et donc de l'information) en question. Par une ordonnance de référé en date du 26 mars 2008, le juge retient que le site Fuzz.fr, en agrégeant un flux provenant du blog celebrites-stars.blogspot.com, se comporte comme un éditeur de service de communication au public car il "opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “[…]”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site". Dès lors que le contenu relayé par le flux porte atteinte à la vie privée d'une personne, l'éditeur du site agrégateur en assume la responsabilité éditoriale. L'ordonnance de référé est disponible sur le site du Forum des droits sur l'Internet. Je vous invite à consulter la réaction de l'éditeur de Fuzz.fr, plus amplement imagée sur le blog presse-citron, ainsi que l'hilarante version théatrale de l'audience du triubnal, imaginée par le prolifique Maître Eolas.

L'interprétation et l'application des dispositions de la loi LCEN semble malheureusement difficilement relever de la performance judiciaire. Comment justifier raisonnablement qu'un site tel que Youtube est hébergeur de données, alors qu'un agrégateur de fils RSS est éditeur de contenus...

Pills and Thrills and Bellyaches (Happy Mondays)

2008-04-24T01:40:00.000-07:00

Je ne sais pas si les pilules médicales auquelles s'intèressent Michel-Edouard Leclerc ont donné des maux de ventre aux juges, mais ils en ont créé chez les pharmaciens d'officine. Le juge des référés de Colmar, par une ordonnance en date du 21 avril 2008, a reçu favorablement la demande de la société Univers Pharmacie, et a ordonné à l'annonceur (en l'espèce SC Galec) de ne pas diffuser la publicité écrite portant le slogan "avec l'augmentation des prix des médicaments, soigner un rhume sera bientôt un luxe", de ne pas diffuser le spot publicitaire "madame J" sur TF1 ET M6, et de publier sur le site http://www.sesoigner-moinscher.com/ un avertissement destiné au consommateur et expliquant que la campagne d'opinion est soumise à un changement de législation, lui interdisant, en l'état, toute indication de prix. Le juge des référés a considéré que cette publicité, "volontairement agressive et déloyale", est à l'origine d'un trouble manifestement illicite. Sans entrer dans le détail des attendus développés par le juge, la rédaction suivante attire en particulier l'attention : "à la suite des décisions récentes et importantes de dèremboursement et de l'annonce, de la possibilité de vendre prochainement en présentoir, les médicaments non remboursés dans les pharmacies, la grande distribution lance une campagne publicitaire qui certes, tend à obtenir la vente hors monopole de tous ces médicaments non remboursés par la sécurité sociale, mais utilise ce prétexte à légifèrer pour asseoir une politique commerciale agressive". Cette formule résume parfaitement la stratégie juridique de Leclerc, et l'on ne saurait lui reprocher la pertinence de celle-ci, nonobstant l'analyse juridique du contenu de la campagne. Cette stratégie est construite autour d'une évolution législative, qui vient alimenter le débat sur la "vie chère" et "le pouvoir d'achat", et qui se traduit par une exhortation à une autre évolution législative, à savoir l'effritement du monopole des pharmaciens d'officine. Quant à la dimension judiciaire, l'ordonnance de référé ne surprend guère dans son analyse et sa conclusion. On peut être tenté de résumer trivialement par la formule lapidaie suivante : "un procès de perdu, une victoire médiatique". Une de plus ?

Merci à mon collègue Cédric "WebGuru" Manara pour m'avoir communiqué l'ordonnance.

Espérons une loi qui ne soit pas 0.0. pour le Web 2.0...

2008-04-24T01:08:00.000-07:00

A l'occasion de la présentation à l'Assemblée Nationale du rapport d'application de la loi LCEN, le député Jean Dionis du Séjour a accordé une interview exclusive au quotidien 20 minutes. Il y déclare notamment que le Web 2.0 " a rendu floue la frontière entre les acteurs de l'Internet". Cette affirmation semble difficilement contestable, et les tribulations judiciaires de Myspace, Youtube, Dailymotion, Wikipedia, Ebay, pour ne citer que ces quelques exemples, en témoignent. Il appelle de ses voeux une loi "LCEN2", en ajoutant que "l'évolution de la loi est préférable à l'anarchie jurisprudentielle". Certes la France est un pays de droit romano germanique, où la la jurisprudence ne tient pas la même place que dans les pays de common law. Mais cette vision selon laquelle seul le législateur peut réguler correctement les situations nécessitant des qualifications juridiques rigoureuses, finit par lasser. La cour de cassation a certainement apprécié la formule "d'anarchie jurisprudentielle" et l'on pourra rétorquer qu'une "anarchie jurisprudentielle" n'est pas forcément plus facheuse qu'une bouillis législative, qui se caractérise par des strates successives de dispositions pas toujours très claires, dans des textes qui recèlent un luxe de détails et sont bien éloignés de l'esprit d'origine de la structure d'une loi.

Conférence à Bruxelles, le 5 juin 2008

2008-04-19T07:58:00.000-07:00

Le 5 juin 2008 se tiendra à Bruxelles une très intèressante conférence intitulée "Alternative enforcement techniques - A new paradigm of EC competition law ?" et organisée par la Fédération des Entreprises Belges et the Institute for European Legal Studies de l'Université de of Liège. Je remercie mon collègue Nicolas Petit, de l'Université de Liège, de m'avoir convié à y participer.

Retrouvez le Pôle de Recherche LegalEdhec lors du EDHEC Research Day 2008

2008-04-19T07:36:00.000-07:00

L'édition 2008 du Edhec Research Day se tiendra le 13 mai à Paris, à la Maison de la Chimie. Le Pôle d'Excellence LegalEdhec y présentera certains de ses travaux. Je vous invite à consulter le programme et à vous y rendre. L'inscription est gratuite !

Web Business, Modèle économique, Conditions Générales de Service et Risque Juridique : le cas Google's AdWords

2008-04-15T03:02:00.000-07:00

L'achat de mots-clés sur Internet en vue d'obtenir le meilleur référencement possible constitue un phénomène intéressant à divers titres, et notamment marketing et juridique. Les tribunaux, en particulier français, ont eu à plusieurs reprises l'occasion de se pencher sur la question de la légalité de l'achat d'un mot-clé par une personne A, lorsque ce mot-clé correspond à une marque déposée appartenant à une personne B. Mon collègue Cédric Manara a consacré plusieurs billets à cette question. De toute évidence, la question de la responsabilité juridique de Google en matière de mise à disposition de mot-clef est de nature à avoir un impact sur le business modèle qu'elle a mis en place. Google vient de changer sa politique contractuelle au Royaume-Uni et en Irlande en matière d'achat de mot-clef, en la rendant plus libérale, ce qui va vraisemblablement entraîner des actions en justice de la part de titulaires de marques notoires (au sens commun du terme) qui peuvent craindre de nombreuses utilisations de celles-ci par des tiers. Une analyse très intéressante de cette problématique est disponible sur le site outlaw.com.

Le droit des brevets, source intarissable de conflits

2008-04-15T02:30:00.000-07:00

Le U.S. District Court, Southern District of California, par une décision en date du 4 avril 2008, a condamné Microsoft à verser la somme de $368 million à Alcatel Lucent pour contrefaçon de brevets. Alcatel réclamait plus d'un milliard de dollars. La société Microsoft a déclaré qu'elle allait faire appel de cette décision. Alcatel reproche à Microsoft de nombreuses violations de ses brevets, et le US District Juge de San Diego a décidé de "splitter" les divers cas afin de les traiter à part. Il a ainsi l'année dernière considéré que Microsoft ne portait pas atteinte aux brevets détenus par Alcatel sur des technologies relatives au MP3 digital-audio standard, rejetant une décision rendue par un jury de San Diego qui avait accordé plus d'un milliard de dommages et intérêts à la société Alcatel. Cette dernière a fait appel du jugement.

Le risque juridique, source de disparition d'une activité commerciale

2008-04-15T02:02:00.000-07:00

La société Camille & Lucie, spécialisée dans la vente de bijoux fantaisie, a développé sa réputation auprès des clients en proposant des bijoux "librement adaptés et façonnés d'après les tendances de la joaillerie internationale" (texte cité provenant du site web de la société). Mais cette stratégie marketing a malheureusement également développé la réputation de la société auprès des tribunaux... Déjà condamnée le 21 mai 2007 par le tribunal correctionnel de Dax à 690.000 de dommages et intérêts (jugement publié dans la Revue Internationale de la Propriete Industrielle et Artistique, 2007, 115 (229), p.10-13), la société vient d'être condamnée à verser 150.000 euros de dommages et intérêts par le tribunal de commerce de Paris (1er avril...). Outre le fait que ces condamnations doivent commencer à peser lourd dans le résultat de la société, le risque de contrefaçon représente même une menace pour l'activité de celle-ci, dans la mesure où la Cour d'appel de Pau devra se prononcer d'ici deux mois sur la demande de dissolution de la société. La question peut ici être posée en ces termes : un modèle économique basé sur la copie est-il viable ?

Leclerc déploie sa stratégie juridique

2008-04-15T01:44:00.000-07:00

Michel-Edouard Leclerc développe depuis de nombreuses années une stratégie juridique que mon collègue Christophe Collard a pu parfaitement décrire dans son article publié aux Petites Affiches -La Loi du 23 juillet 2007. Basée notamment sur un recours quasi-systématique au droit de la concurrence européen, et sur la transformation du risque judiciaire en opportunité de communication, MEL récidive avec son offensive relative à la vente de médicaments sans ordonnance dans les paraphamarcies Leclerc. Une fois de plus il fait sien l'adage selon lequel "pour ne pas être en retard d'une guerre, il faut être en avance d'une loi". La Commission Européenne souhaite en effet que la distribution des médicaments soit libéralisée. Le spot publicitaire élaboré par Leclerc, bien qu'ayant reçu un avis négatif du BVP, n'a pas été interdit par le CSA. Une action en référé d'heure à heure a été engagée par la société Univers Pharmacie en vue de faire cesser la campagne publicitaire en cause. Le TGI de Colmar rendra sa décision mercredi. Qu'elle qu'en soit l'issue, on peut penser que Leclerc en sortira encore gagnant dans le cadre de sa stratégie juridique.

La Commission Européenne avance sur la réparation des victimes de comportements anticoncurrentiels

2008-04-05T10:20:00.000-07:00

La Commission a publié un "White Paper" relatif à l'indemnisation des victimes des comportements anticoncurrentiels, qu'elles soient des consommateurs ou des professionnels. Les demandes d'indemnisation seront à porter devant les juridictions nationales.

C'est à la fin du concert que l'on paye les musiciens...

2008-04-05T09:30:00.000-07:00

Dans des billets précédents j'ai eu l'occasion de faire référence à la lutte au sein de la société Eiffage, avec pour point d'orgue la prétendue existence d'une action de concert entre divers actionnaires espagnols. Ces derniers se sont vus ordonner par l'Autorité des Marchés Financiers de déclencher une OPA sur la société Eiffage. Contestant l'existence d'une prise de contrôle rampante (notion bien connue des financiers et des juristes spécialisés, ayant d'ailleurs fait l'objet de nombreux articles dans des revues telles que le JCP éd. E ou le Dalloz), les actionnaires en cause ont saisi la Cour d'appel de Paris. Par un arrêt en date du 2 avril, celle-ci a reçu favorablement la demande des actionnaires et a annulé la décision obligeant au déclenchement obligatoire d'une OPA, considérant que les droits de la défense n'avaient pas été respectés. La Cour d'appel de Paris ne retient pas l'existence d'une action de concert, mais fait habilement référence à "une démarche collective organisée". La nuance est subtile, mais peut laisser perplexe. La Cour d'appel de Paris a néanmoins déclaré non conforme l'offre publique d'échange lancé il y a presqu'un an par la société espagnole Sacyr. Comme le fait remarquer Isabelle Rey-Lefebvre dans le Monde, il y a du "jugement de Salomon" en l'espèce.

Gérer l'innovation grâce au Droit / Gérer l'innovation face aux risques juridiques

2008-04-05T02:27:00.000-07:00

L'innovation peut transformer les frontières d'un marché et faire naître de nouveaux questionnements. Le recours au droit permet de renforcer la valeur de l'innovation mais, dans un même temps, l'enviromment juridique recèle des contraintes et des risques susceptibles d'en atténuer la valeur. La mise sur le marché de l'iPhone et la stratégie dans laquelle elle s'inscrit en constituent une très bonne illustration. Je vous invite à lire l'article que j'ai écrit à ce sujet, dans les Petites Affiches-La Loi du 31 mars 2008, pp. 7-18. Pour ceux d'entre vous qui ne seraient pas abonnés à cette revue, l'article en format pdf est téléchargeable sur les pages web du Pôle d'Excellence LegalEdhec. Merci à la Rédaction des PA de nous y autoriser.

Le célèbre site eBay représente un autre type d'innovation, et symbolise comment une activité innovante peut être confrontée à des risques juridiques provenant des règles du droit commun et de statuts légaux particuliers dont l'adaptation à l'innovation en cause pose question. Le point de vue d'Alexandre Mesnais (Directeur Juridique d'eBay France) dans le numéro du 28 mars 2008 des Echos, le met parfaitement en évidence. Il est notamment à retenir que, une fois de plus, le risque juridique que présente une activité innovante (en l'espèce, pour eBay, la proposition d'enchères sur des biens pouvant violer certains droits - notamment de propriété intellectuelle - ) peut être géré grâce à des solutions techniques, et donc pas nécessairement juridiques, en attendant une éventuelle évolution des statuts légaux évoqués précèdemment.

Miscellaneous en droit de la concurrence

2008-03-26T08:47:00.000-07:00

Décidément, c'est un thème que j'évoque beaucoup en ce moment, mais j'ai déjà eu l'occasion de dire combien le droit de la concurrence me semblait être l'une des sources de risque juridique les plus importantes dans le contexte actuel. De nombreux media viennent de relayer l'information selon laquelle le Crédit Agricole, les Caisses d'Epargne et les Banques Populaires avaient fait l'objet de perquisition dans le cadre d'une enquête sur une éventuelle entente en matière de taux de crédit immobilier. Si ces soupçons devaient se vérifier, c'est une fois de plus le consommateur qui aura fait les frais d'un alignement tarifaire ou d'offres de services de la part des professionnels. Ce type de comportement est particulièrement nocif car il touche directement la possibilité que doit avoir le consommateur de faire jouer librement la concurrence. Il reste à savoir, dans l'hypothèse où les conditions de l'entente illicite seraient remplies, si ce comportement est plus le fruit d'une pratique concertée réfléchie et dont les éventuelles conséquences négatives ont été anticipées et évaluées, ou au contraire le résultat de décisions prises par des opérationnels, sans véritable analyse préalable structurée et rationnelle.

Cette question me fait penser à un mémoire de fin d'études récemment soutenu par une étudiante de l'EDHEC, de la Majeure Ingénierie Juridique et Fiscale, par ailleurs étudiante dans l'excellent Master 2 droit des affaires de Sceaux, et portant sur la procédure de clémence en droit de la concurrence. Elle s'est en effet notamment interrogée sur l'efficacité de ces procédures de clémence et leur impact sur le comportement des acteurs à même de mettre en oeuvre des pratiques concertées. La rationalité de ces acteurs est au coeur du débat et il apparaît que leur comportement n'est pas toujours le fruit d'une réflexion stratégique bien construite. Le recours à la théorie des jeux constitue un intéressant outil d'analyse et de prédiction des comportements, méritant plus d'approfondissement dans le champ du droit de la concurrence.

Pour en revenir au sort des consommateurs dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles, l'éventuelle entente illicite entre les banques précitées montre (selon moi) une fois de plus l'utilité à réfléchir à l'instauration d'un dispositif de "class action" à la française. Je ne partage pas du tout l'opinion exprimée par Monsieur Thierry Charles dans un Point de Vue publié dans Les Echos du 25 mars 2008. En effet, bien que cette opinion soit clairement exprimée et mette en exergue les "errements" du dispositif tel qu'on le connaît aux Etats-Unis, il me paraît contestable d'avancer qu'un dispositif sur les class action (ou action de groupe) entraînerait une "déresponsabilisation des consommateurs" et"remplacerait la lutte des classes". Comme je l'ai écrit dans un précédent billet, la France n'est pas condamnée à reproduire le modèle américain, et peut au contraire s'appuyer sur cette expérience pour l'améliorer, tout en l'adaptant, évidemment, aux spécificités de notre système de droit civil. Quant Monsieur Charles écrit que l'action de groupe aurait des "effets de pression sur les entreprises", je ne peux qu'acquiescer. Mais ce serait peut-être bien là une vertue de l'action de groupe. Avoir un effet dissuasif et éviter des comportements grossièrement anticoncurrentiels, dont les instigateurs ont vraisemblablement évalué les risques juridiques et économiques, considérant qu'ils étaient largement justifiés par les objectifs stratégiques de l'entreprise. Quant au risque de hausse des primes d'assurance, il ne sera réel que si le niveau de non-conformité juridique perçu est important et statisquement avéré. Et si, in fine, la conséquence majeure s'avère être une plus grande conformité, pour le bien être de tous (y compris des actionnaires), qui s'en plaindra...

Pour terminer, une animation sympathique montrant comment Wal-Mart s'est développé au fil des années (stratégie de croissance...risques accrus en droit de la concurrence ?).

Google, en version défensive et offensive : des indices de performance juridique ?

2008-03-15T04:38:00.000-07:00

Dans un billet remontant à presque une année, j'avais évoqué l'action engagée par Viacom à l'encontre de Youtube et Google. Le juge vient de rejeter la possibilité pour Viacom d'obtenir des "punitive damages" (pour punir un comportement particulièrement malveillant et éviter que le comportement en cause se reitère); mais il lui reste l'opportunité de poursuivre en vue d'obtenir des "statutory damages" (prévus par un texte législatif). L'opinion du juge est disponible sur doc.justia (merci à Cédric Manara pour le "tuyau" !). Affaire à suivre, mais qui semble plutôt bien engagée pour Google. Néanmoins, il faut garder à l'esprit que les "statutory damages" en matière de copyright peuvent "faire très mal", et dépasser largement la perte de profits. En effet, ils sont compris entre 750 $ et 30.000 $ par oeuvre contrefaite, le juge pouvant ramener ces dommages à zéro pour les contrefacteurs "innocents" et les monter jusqu'à 200.000 $ pour les contrefacteurs intentionnels !

Le rachat de DoubleClick (célèbre régie publicitaire en ligne) par Google avait fait beaucoup de bruit, et sa conformité au droit de la concurrence restait à démontrer. Etant donné que l'opération d'acquisition pouvait avoir une influence sur le jeu de la concurrence, tant aux Etats-Unis qu'au sein de l'Union Européenne, Google devait donc gérer avec finesse la confrontation de son projet au droit, au regard de régles différentes et appliquées par des autorités différentes. La FTC (Federal Trade Commission), par une décision en date du 20 décembre 2007, a considéré que l'opération n'était pas de nature à fausser substantiellement le libre jeu de la concurrence sur le marché. Il restait à Google à obtenir une décision identique de la part de la Commission Européenne. C'est chose faite depuis le 11 mars 2008. La Commission a estimé que l'acquisition n'aura pas d'effets néfastes pour les consommateurs que ce soit sur le marché de la publicité en ligne ou de l'intermédiation pour la publicité en ligne.

Une belle performance juridique de Google, sans présumer des éventuels recours, ni des possibles "statutory damages".

Instrumentation juridique et structure de capital

2008-03-14T10:19:00.000-07:00

On peut actuellement observer de nombreux mouvements dans le capital social d'un certain nombre de grandes sociétés, ou de tentatives de mouvement. Une fois de plus, une instrumentation juridique adéquate peut permettre d'accompagner ces mouvements, ou de les freiner, selon les intérêts en cause.
Ainsi les actions de concert mises en place par le truchement de pactes d'actionnaires formels, ou menées de manière plus tacite, permettent de cristalliser un pouvoir ou un contre-pouvoir au sein de la structure sociale. Leur terminaison entraîne nécessairement une redistribution des cartes au sein de la société, a fortiori lorsque des droits de vote double sont concernés (représentant plus de 20% des droits de vote). La fin du pacte d'actionnaires liant les membres de la famille Halley au sein de la société Carrefour en constitue une récente illustration. L'un des membres de la famille Halley, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle, vient d'ailleurs de lancer une OPA sur la société Du Pareil au Même. Le risque d'OPA inamicale a poussé la société Cap Gemini à recourir aux fameux "bons patriotes" (ou "bons Breton"), institués par la loi du 23 mars 2006, et permettant, sous certaines conditions, d'émettre des bons de souscription d'actions :

Art. L. 233-32. - I. - Pendant la période d'offre publique visant une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d'administration, le conseil de surveillance, à l'exception de leur pouvoir de nomination, le directoire, le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués de la société visée doivent obtenir l'approbation préalable de l'assemblée générale pour prendre toute mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre, hormis la recherche d'autres offres.« II. - Sans préjudice des autres mesures permises par la loi, l'assemblée générale extraordinaire de la société visée, statuant dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-98, peut décider l'émission de bons permettant de souscrire, à des conditions préférentielles, à des actions de ladite société, et leur attribution gratuite à tous les actionnaires de cette société ayant cette qualité avant l'expiration de la période d'offre publique.« L'assemblée générale peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire. Elle fixe le montant maximum de l'augmentation de capital pouvant résulter de l'exercice de ces bons ainsi que le nombre maximum de bons pouvant être émis.« La délégation peut également prévoir la fixation de conditions relatives à l'obligation ou à l'interdiction, pour le conseil d'administration ou le directoire, de procéder à l'émission et à l'attribution gratuite de ces bons, d'y surseoir ou d'y renoncer. La société visée porte à la connaissance du public, avant la clôture de l'offre, son intention d'émettre ces bons.« Les conditions d'exercice de ces bons, qui doivent être relatives aux termes de l'offre ou de toute offre concurrente éventuelle, ainsi que les autres caractéristiques de ces bons, dont le prix d'exercice ou les modalités de détermination de ce prix, sont fixées par l'assemblée générale ou, sur délégation de celle-ci, par le conseil d'administration ou le directoire. Ces bons deviennent caducs de plein droit dès que l'offre et toute offre concurrente éventuelle échouent, deviennent caduques ou sont retirées.

Il est à noter que de telles dispositions ne sont pas appréciées outre mesure par les investisseurs...

Quelques conseils de lecture

2008-03-12T15:02:00.000-07:00

Quelques conseils de lecture...

Le premier est un ouvrage que m'a offert (et dédicacé) mon collègue Jacques Malherbe, avocat fiscaliste de très grand renom, professeur dans diverses universités (il enseigne également à l'EDHEC le cours de European Tax Law), et grand amateur de belles lettres. Cet ouvrage, intitulé "Droit et Littérature", et auquel il a contribué, a en quelque sorte pour objectif d'attirer l'attention des juristes sur une tendance certainement en progression. Le droit se complexifiant, ces juristes "s'enferment" de plus en plus dans des lectures techniques, certes indispensables pour le maintien et le développement de leur expertise. Mais étant donné l'importance de la culture de l'écrit chez les juristes, il est aussi essentiel qu'ils cultivent un goût pour les belles écritures. "Droit et littérature" contient donc des textes de divers juristes auxquels il a été demandé de désigner le livre que tout juriste devrait avoir lu. L'exercice donne un résultat brillant, passionnant, et qui constitue une vraie bouffée d'oxygène entre la lecture d'un article sur le LBO , l'analyse d'un pacte d'actionnaire ou encore la difficile tentative de compréhension du Rapport Doing Business !

Dans les numéros récents de revues juridiques nord-américaines, j'ai particulièrement relevé les articles suivants :

- Un numéro spécial du Berkeley Technology Law Journal, dédié au aux DRM (Digital Rights Management) (Volume 22, Issue 3, Summer 2007)

- Une analyse très intéressante du droit antitrust appliqué au cas de Microsoft, dans la Michigan Telecommunications and Technology Law Review, décembre 2007

- Dans le Yale Law Journal, June 2007, Volume 116, Issue 8, un article sur l'allocation des droits en matière de propriété intellectuelle

- Un article très original donnant un éclairage croisé sur le knowledge management et le Droit (Northwestern University Law Review, 2007, Volume 101, Issue n°3)

- Sur l'influence du droit de l'Etat du Delaware en matière de corporate governance : Northwestern University Law Review, 2008, Volume 102, n°1)

La Commission Européenne frappe encore...et Microsoft encaisse

2008-02-29T02:01:00.000-08:00

La société Microsoft va t'elle encore pouvoir continuer longtemps son bras de fer avec les autorités de Bruxelles ? Comme je l'ai déjà écrit, le droit de la concurrence est certainement l'une des données juridiques susceptibles d'affecter le plus durablement les stratégies d'entreprises. Pour mémoire, Microsoft avait été condamnée en mars 2004 à une amende de 497 millions d'euros, après une enquête ayant duré 5 ans. La célèbre firme a attendu octobre 2007 pour proposer une licence à un "prix raisonnable" permettant d'accéder aux informations d'interopérabilité entre les différents types de serveurs et (notamment) le système d'exploitation windows. La Commission de Bruxelles considère que le délai a été beaucoup trop long, et vient donc de décider d'infliger une nouvelle amende - d'un montant de 899 millions d'euros - à Microsoft. Le Commissaire Européen Neelie Kroes a même déclaré que Microsoft était la première entreprise en 50 ans à être sanctionnée pour "non-mise en-conformité" avec une décision de la Commission. L'ensemble des sanctions devant être supportées par Microsoft s'approche maintenant de la barre des 2,5 milliards de dollars. Il serait intéressant de voir comment ces tribulations affectent (ou non...) la profitabilité de l'entreprise, et comment elle est est en train de bâtir sa stratégie pour que les conséquences restent limitées. Cette saga en droit européen de la concurrence peut être utilement suivie sur le site de Microsoft, qui est en la matière plus transparente que sur les informations requises depuis plusieurs années...

La Commission Européenne est d'ailleurs de plus en plus active sur le front de la lutte contre les comportements anticoncurrentiels. Le 12 février, elle a diligenté une inspection dans les locaux munichois de la société Intel, dans ceux des sociétés Media Markt et DSG International, ainsi que dans une centrale d'achat dépendant du Groupe PPR. Les informations recherchées ont pour objectif de déterminer l'éventuelle existence d'atteintes aux articles 81 et 82 du Traité de Rome.

Le rapport sur la dépénalisation des affaires

2008-02-27T00:52:00.000-08:00

Le droit pénal a pour objectif de punir les comportements contraires à une certaine norme de vie en société (ou de comportement sur le marché) et de dissuader leur prolifération. Il doit être justifié eu égard à la gravité des comportements en cause, lisible, applicable et appliqué. Le phénomène de pénalisation/dépénalisation de la vie des affaires n'est pas récent, et il est toujours un sujet de polémiques et de réthorique. Le rapport du Groupe de travail présidé par le Premier Président Honoraire de la Cour d'appel de Paris a été récemment rendu à la Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Madame Rachida Dati. Riche de plus de 130 pages, j'y ai rapidement relevé quelques informations intéressantes. Le maquis des infractions pénales en droit des sociétés serait éclairci (par une série de dépénalisations); en droit de la consommation, peu de comportements seraient dépénalisés, sauf, notamment, les interdictions des ventes avec primes, la publicité comparative illicite, les comportements illicites en matière de vente à distance; en droit de la concurrence la proposition majeure réside dans la dépénalisation et le transfert au Conseil de la concurrence de certaines infractions (CGV, coopération commerciale, prix de revente minima imposé, revente à perte).

Sont également proposées une harmonisation des peines et des pratiques répressives, une limite du cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, l'extension des mécanismes alternatifs et transactionnels, la limitation de l'instrumentalisation de la justice pénale, une réforme de la prescription.

"Last, but not least", 8 pages sont dédiées à la création de l'action de groupe en droit français (enfin...). Le propos du rapport "Coulon" est de trouver une alternative à la pénalisation de certains comportements, en soutenant un dispositif efficace d'actions civiles. Le rapport insiste sur le fait que l'action de groupe devra être bien encadrée pour éviter une instrumentalisation à des fins étrangères à l'indemnisation d'un projet collectif. On peut toutefois regretter que l'action de groupe ne soit a priori évoquée que pour les actions liées au droit de la consommation.

La course aux brevets

2008-02-27T00:23:00.000-08:00

L'INPI vient de publier le classement 2007 des entreprises déposant le plus de brevets. Pour la France, peu de surprises par rapport au classement 2006. On retrouve en tête les deux fabricants automobiles PSA et Renault, suivis par L'Oréal, Valéo. On trouve également dans le Top 10 France Telecom, Thales, EADS et Safran. Il est à noter que certaines entreprises ont augmenté plus ou moins sensiblement leur nombre de dépôts annuels (PSA, Renault, EADS). On reste toutefois assez éloigné du nombre de brevets déposés par certaines entreprises auprès de l'USPTO (office des brevets aux USA). A titre d'exemple, IBM a obtenu 2941 brevets en 2005, Canon 1828, HP 1797, etc. Certes les marchés sont différents, les secteurs également, ainsi que les procédures d'attribution. Mais la différence dans la production de brevets est véritablement sensible. Il resterait à déterminer la corrélation entre le nombre de brevets déposés chaque année, la performance de la firme en matière de gestion juridique de l'innovation, et sa performance globale. En effet, ce n'est pas nécessairement la taille du portefeuille de brevets qui détermine l'acquisition d'un avantage concurrentiel durable.

Pouvoir de contrôle au sein des sociétés

2008-02-20T22:51:00.000-08:00

Les stratégies corporate, comme les stratégies d'investissement, posent la question des modalités de la prise de contrôle d'une activité. Cette prise de contrôle peut se réaliser de manière rampante, ou de façon beaucoup plus transparente, notamment parce que les intentions des acteurs sont extrêmement médiatisées. Mais certains mécanismes juridiques peuvent freiner le déroulement de la prise de contrôle, ou au contraire en faciliter la mise en oeuvre.

Depuis quelques semaines, les intentions de Microsoft à l'égard de Yahoo sont parfaitement claires. La stratégie de Microsoft nécessite une présence renforcée dans le web business, et la société Yahoo représente une cible intéressante (de nombreux magazines et journaux économiques ont développé cette question). Il reste à savoir si Microsoft peut "passer en force", dans l'hypothèse où les dirigeants de Yahoo ne seraient pas disposés à répondre favorablement à son offre pour l'instant amicale. Sans présumer de la pertinence à mener ici une OPA inamicale, il est intéressant de noter que la société Yahoo dispose d'un certain nombre de moyens de défense face à d'éventuelles OPA hostiles, comme le montrent les documents déposés par Yahoo auprès de la SEC (Securities and Exchange Commission).

Moins médiatisée est la montée en puissance de la société de capital-investissement Wendel au sein de la société Saint Gobain. Wendel pourrait entrer dans le conseil d'administration de Saint Gobain et augmenter sa participation à hauteur de 21,5%. Néanmoins, face au risque potentiel d'une prise de contrôle rampante, le Conseil d'administration de Saint Gobain veut que l'Assemblée Générale décide une suppression des droits de vote double. La capacité de Wendel à exercer, à terme, un pouvoir de contrôle, serait ainsi affaiblie. Rappelons que les droits de vote double demeurent un sujet très controversé. La Commision Européenne s'est exprimée sur la nécessité d'appliquer le principe "une action, une voix", principe contesté par de nombreuses entreprises et instances représentatives. La Chambre de Commerce de Paris a clairement affiché son hostilité à ce principe.