Le Conseil de la concurrence sera t'il l'iPhone Killer pour Orange ?

Saisi par Bouygues Telecom, le Conseil de la concurrence, par une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, vient d'ordonner à Apple et à France Telecom de suspendre l'application pour la France de l'exclusivité permettant à Orange d'être l'opérateur mobile exclusif pour l'iPhone, de ne pas introduire dans d'éventuels contrats pour les futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature pour une durée supérieure à 3 ans, de suspendre également l'application des stipulations contractuelles faisant d'Orange le grossiste exclusif, de même que celles imposant au distributeur de ne se fournir exclusivement et directement qu'auprès d'Orange et de ne pas commercialiser l'iPhone dans une offre de téléphonie n'étant pas celle d'Orange. La clause imposant au revendeur de vendre les iPhone "nus" uniquement avec une carte SIM bloquée sur le réseau Orange est également suspendue. Il est aussi ordonné à Apple de suspendre l'application des clauses obligeant les revendeurs à offrir la gamme complète des services de téléphonie mobile pour l'iPhone proposés par l'opérateur agréé à l'intérieur du territoire en cause (par exemple, Orange pour la France).

Je reviendrai plus amplement sur cette décision dans mon prochain billet. Elle contient - comme toujours pour les décisions du Conseil de la concurrence - des analyses fort intéressantes, mais aussi des points qui me semblent discutables. Toutefois, on peut s'interroger sur l'impact réel de cette décision pour Orange. En effet, même si elle lui fait perdre un avantage concurrentiel pour les mois qui viennent, le leadership que Orange a pu renforcer grace à ce partenariat n'est pas anéanti. Du point de vue d'Apple, cette décision n'est pas nécessairement si mauvaise...

Un Code de Bonnes Pratiques exclusif ou une volonté politique de légiférer ?

Lu récemment dans la Presse : le député UMP Philippe Houillon semble s'inquiéter que les recommandations du MEDEF ne fassent pas l'objet d'une adhésion plus rapide et plus absolue, de la part des sociétés cotées sur les marchés réglementés en France. Menace sous-jacente : si l'adhésion n'est pas suffisamment totale, alors il conviendra de légiférer...

Cette intervention du député m'inspire deux remarques, l'une à charge et l'autre à décharge. Suite à la loi du 3 juillet 2008, et plus précisément à son article 26, le droit français intègre la "doctrine du comply or explain". En effet, l'article L.225-37 du Code de commerce prévoit maintenant que "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise". Le MEDEF est-il la seule organisation représentative des entreprises ? Les fédérations professionnelles seront heureuses de l'apprendre...En d'autres termes, les sociétés cotées peuvent se référer à d'autres codes de gouvernement, si tant est qu'ils existent. Au passage, chacun appréciera la formule "se référer volontairement". Est-il possible de se référer involontairement ?

On peut également s'étonner que le document du MEDEF, intitulé "Recommandation sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé", apparaisse dans la Presse et sur le site internet du MEDEF comme étant le "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce à dire que le "gouvernement d'entreprise" se limite à la question de la rémunération des dirigeants ?

Le succès judiciaire peut-il (re)donner un avantage stratégique ?

Pour tous ceux qui ont suivi le long conflit sur le Plavix (Sanofi et BMS vs Apotex) et la remise en cause des brevets par le génériqueur Apotex (voir billets précédents), que certains commentateurs n'avaient pas hésité à qualifier de "Plavix debacle", la décision rendue le 12 décembre 2008 par la United States Court of Appeals for the Federal District ne paraît guère surprenante. En effet, comme l'avait aussi précédemment décidé la Cour suprème du Canada, le juge fédéral américain rejette l'appel formé par Apotex à l'égard de la décision ayant refusé de remettre en cause les brevets sur le Plavix. Il reste à savoir si Sanofi et BMS pourront capitaliser d'un point de vue stratégique sur cette victoire, dont on peut penser qu'elle avait déjà été anticipée par le marché.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

Un compétiteur avisé en vaut deux...

Dans une Communication en date du 3 décembre 2008, la Commission européenne explique quelles sont ses priorités en matière de poursuites en application de l'article 82 du Traité européen aux comportements d'exclusion abusive par les enteprises en position dominante. Ce document prend une importance toute particulière dès lors qu'il permet aux acteurs économiques d'améliorer leur prévisibilité quant aux actions de la Commission. La Commission explique ce qu'il convient d'entendre par "pouvoir de marché" et dans quelle mesure l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise peut être justifié (ou non). Elle expose également les différents types d'abus et leur matérialisation (accords d'exclusivité, "tying et bundling", prix prédateurs, refus d'approvisionnement). Une attention particulière est apportée à la détermination du préjudice du consommateur, et le "tying" de technologies n'est définitivement pas en odeur de sainteté.

A quand une notation des agences de notation ?

On sait quelle importance peut revêtir pour les entreprises la qualité de la note attribuée par les agences de notation. Est ainsi créé un indicateur du niveau de performance financière des entreprises, et l'impact d'une mauvaise note sur la réputation de l'entreprise est indiscutable. La question de la responsabilité civile des agences de notation mérite d'être posée, ce qui renvoie notamment aux éléments susceptibles de constituer une faute de la part de l'agence. L'importance de la qualité et de l'objectivité des notations est telle que la Commission européenne, sous l'impulsion du Conseil européen, vient de présenter une proposition de réglement européen en vue d'encadrer les agences de notation. Dans ce texte très complet (peut-ête trop...), on retiendra en particulier l'obligation d'utiliser des modèles de notation se fondant sur des informations suffisantes, de rendre publics ces modèles, de publier un rapport attestant de cette transparence, de mettre en place un contrôle interne portant sur la qualité des notations.

Reprise des émissions

L'actualité chargée du Centre de Recherche LegalEdhec ne m'a pas permis de dégager le temps suffisant pour la mise à jour de mon blog. Une petite visite "sur" le lien suivant suffit à convaincre ! http://www.performancejuridique.com

Nos émissions peuvent maintenant reprendre.

Les sanctions des comportements anticoncurrentiels : le juste prix ?

Des deux cotés de l'Atlantique, le droit de la concurrence continue à s'affirmer comme une source majeure de risque juridique. Les montants des sanctions, négociés ou non, tendent à le prouver, même si on peut toujours s'interroger sur leur adéquation au profit global - tant d'un point de vue stratégique que financier - réalisé par les entreprises en cause. Ainsi, aux Etats-Unis, trois sociétés (LG, Sharp, et Chunghwa Picture Tubes) viennent de plaider coupables d'actes anticoncurrentiels (en l'espèce une entente illicite sur les prix) et ont accepté de payer 585 millions de dollars d'amende. Dans l'Union Européenne, ce sont Saint-Gobain, Asahi, Pilkington, et Soliver qui ont été condamnés par la Commission européenne à payer 1,380 milliard d'euros -dont 896 millions pour Saint-Gobain - là encore pour entente illicite sur les prix. Ces procédures confirment, si besoin était, que les autorités de concurrence accentuent la pression sur les cartels.

Quelques lectures récentes

Quelques lectures récentes que je conseille :


Sur l'importance du contexte macroéconomique en matière de gouvernement d'entreprise : Dignam and Galadis, Corporate governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, 28


Sur les "mérites comparés" de la jurisprudence et du droit statutaire : Ponzetto and Fernandez, Case Law versus Statute Law: An Evolutionary Comparison, The Journal of Legal Studies, 2008, Vol. 37, N°2

La protection de la marque poussée à l'extrême : le cas d'Intel

Les grands groupes sont évidemment très attentifs à la préservation de leurs marques. Cela nécessite une veille constante, notamment sur les bases de données telles que celle de l'INPI. Cette veille peut amener l'entreprise titulaire de la marque à exiger tout retrait ou transfert d'une autre marque susceptible de constituer une contrefaçon, y compris lorsque cette dernière est détenue par un entrepreneur individuel peu susceptible de nuisance. Ainsi Intel a récemment engagé des poursuites à l'égard d'un électricien utilisant le terme "Intellelectric". Je vous invite à lire l'intéressant article disponible sur le site law.com

La SAS à 1 euro : l'enfer est pavé de bonnes intentions

J'ai eu l'occasion de faire hier une mini conférence dans le cadre d'Innov'embre 2008, une journée organisée par la CCI Lille-Nord Pas de Calais et dédiée à l'innovation entreprise. Le thème de mon intervention était : "Les ressources juridiques au service des projets d'innovation". Mon propos pouvait se résumer de la manière suivante : pourquoi l'entreprise doit-elle percevoir le droit - et l'environnement juridique externe de l'entreprise - comme étant une source d'opportunités bien plus qu'une source de contraintes, dès lors qu'il s'agit de soutenir le lancement et le développement d'une innovation ? La première partie portait sur les opportunités qu'offre le droit afin d'organiser le financement du projet. J'ai insisté tout particulièrement sur l'attrait de la SAS, tout en soulignant bien que plus le degré de liberté contractuelle augmente, plus le niveau de risque croît en proportion.

J'en profite pour souligner cette aberration que constitue la suppression par loi LME du 4 août 2008, de l'exigence d'un capital social minimum de 37.000 euros pour la SAS. Il est donc possible aujourd'hui de créer une SAS à 1 euro ! Je rejoins totalement les analyses développées par certains auteurs - et notamment Renaud Mortier dans sa livraison à la Semaine Juridique - Entreprise et Affaires - du 9 octobre 2008, n°41, 2233. Quel étonnement que de voir aligné sur le régime de la SARL le cadre juridique d'une société par actions. En dehors des groupes de sociétés, qui utilisent depuis plusieurs années la SAS en tant que structure juridique d'accueil de certaines de leurs filiales, qui peut penser que ce changement opéré par la loi LME est de nature à renforcer la compétitivité de nos entreprises et leur niveau de performance ? Une société par actions a t'elle vocation à vivre sans un minimum d'intensité capitalistique, voire même, pour pousser la logique, sans fonds propres ? L'avenir le dira, mais il est à craindre un réveil douloureux pour les "petits" entrepreneurs auxquels on fait miroiter la possibilité de créer une entreprise sans argent. Dès 1985, Jean Peyrelevade fustigeait dans un article publié dans la Revue Banque et intitulé : "Contrôler sans argent, emprunter sans surface", la faiblesse des fonds propres de nombreuses entreprises françaises...

Yes they can! And they did it!

Vu sur la page Myspace de Barack Obama, déposé par une "fan" :
"Rosa Parks sat so Martin Luther King Jr. could walk. King walked so Obama could run. Obama's running so our children can fly. Vote."

J-1 : Je croise les doigts pour Obama

Rien ne va plus...Les jeux sont faits ?

La remise en cause des monopoles existant en matière de jeux de hasard et de paris sur le territoire français, offre une excellente illustration de la manière dont le droit peut se trouver au coeur de la stratégie d'entreprise. Pour de plus amples développements, liés à la récente déclaration de Patrick Partouche, Président du Groupe Partouche, je vous renvoie à mon article sur le Blog Dalloz.

Les moyens de défense face aux OPA hostiles : une source juridique de contraintes et d'opportunités

Selon certains, voilà ce qui pourrait se passer si l'OPA sur Yahoo, menée par Microsoft, devait aboutir. J'en profite d'ailleurs pour vous recommander l'hilarant site "passiveagressivenotes" dédié à ces notes que nous laissons tous sur un bureau, un réfrigérateur, une porte d'entrée, etc., afin de remercier/prévenir/fustiger... nos contemporains.


Les projets d'OPA, surtout s'ils sont hostiles, peuvent non seulement inquiéter les salariés, les dirigeants, et certains actionnaires, mais également l'Etat. Comme je l'ai expliqué dans un billet précédent, les moyens de défense (ou barrières) anti-OPA représentent un moyen de gérer cette menace. La passivité - ou non - des Etats face à ces barrières relève en général d'un choix de politique économique, notamment quant à l'ouverture aux capitaux et aux investisseurs étrangers. L'Union Européenne, confrontée aux difficultés à obtenir une position commune des Etats membres sur cette question, a fait le choix de laisser une large marge de manoeuvre à ces derniers, comme le prouve la Directive 2024/25/EC, et le rapport sur son intégration par les Etats membres.


Dans cet environnement juridique fort incertain, et dans le contexte de crise économique actuelle, certains Etats en profitent pour (re)mettre en place un arsenal réglementaire susceptible de servir à l'élaboration de moyens de défense. Ainsi le gouvernement italien a récemment déclaré qu'il allait vraisemblablement renforcer les possibilités existantes...Sur l'implémentation de la Directive 2024/25/EC par l'Italie, je vous invite à lire le papier de recherche écrit par deux chercheurs italiens, et disponible sur SSRN.

L'Intelligence Juridique

J'ai assuré hier une intervention dans le cadre d'un séminaire de deux jours organisé par l'Institut des Hautes Etudes de Défense Nationale (IHEDN) et dédié à l'Intelligence Juridique. L'IHEDN a été précurseur sur ce thème, qui s'inscrit plus généralement dans la thématique de l'intelligence économique. Ce type de séminaire contribue à donner plus de visibilité à l'approche stratégique du droit, et à la dissémination de de cette approche auprès d'un public dépassant largement la sphère habituelle des juristes.

Le renforcement des obligations de transparence pour les sociétés cotées

Les questions de contrôle des risques, de transparence, de gouvernement d'entreprise et de "compliance" sont de plus en en plus au coeur des débats, et la crise financière actuelle ne fait que renforcer le phénomène. Il est important de souligner que la "compliance" ne se limite pas à la conformité réglementaire; elle peut être définie comme étant le fait d’entreprendre des activités ou d’établir des pratiques ou des politiques conformes aux exigences ou aux attentes d’une autorité externe. La loi NRE du 15 mai 2001, la loi Sécurité Financière du 1er août 2003, le Réglement Général de l'AMF, l'article 46a) introduit dans la Directive 78/660/EEC sont autant de textes apportant des pierres à l'édifice de la transparence pour les sociétés cotées. Dans certains pays de l'UE se sont développés des mécanismes de "comply or explain" (Allemagne, Espagne, Royaume-Uni...), et la France s'en approche.

En effet, l'article 26 de la loi du 3 juillet 2008 énonce que "Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, le président du conseil d'administration rend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26, de la composition, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés. Sans préjudice des dispositions de l'article L. 225-56, ce rapport indique en outre les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général. Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise. Le rapport prévu au présent article précise aussi les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou renvoie aux dispositions des statuts qui prévoient ces modalités"Chacun appréciera le caractère quelque peu vague de la formule "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été." Que doit-on entendre par "organisations représentatives des entreprises" ? Quid si la société ne respecte pas ce "comply or explain".

Pressé par le gouvernement, le MEDEF et l'Afep ont récemment publié un document intitulé "Recommandations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé". Cette recommandation a été qualifiée à plusieurs reprises de "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce réellement le cas ? De plus, certaines de ces dispositions posent question quant à leur réelle efficacité. Ainsi, concernant le cumul "mandat social / contrat de travail", quid si le contrat de travail est avec une autre société que celle dans laquelle le mandat social est exercé...?

Pour un droit de la consommation plus lisible...et appliqué !

Stigmatiser l'augmentation régulière de la complexité du droit, tant dans sa dimension computationnelle (volume des normes juridiques) qu'informationnelle (interprétation des normes) est devenu un exercice malheureusement récurrent. Les mesures développées par les autorités européennes pour assurer une meilleure protection des consommateurs en constitue une parfaite illustration. En effet, la succession de directives en la matière ne favorise pas la lisibilité du droit, ce qui est d'autant plus regrettable qu'Internet a rendu les problématiques et les politiques de protection du consommateur totalement trans-nationales.


La Commission européenne semble en avoir conscience. La Commissaire chargée de la protection des consommateurs a ainsi déclaré que "Nous avons besoin d'un filet de protection pour les consommateurs: un ensemble de droits leur conférant la sécurité nécessaire pour pouvoir faire leurs achats partout dans l'UE, en toute tranquillité". L'objectif de la Commission est donc d'aller vers plus de simplication, de protection, et de lisibilité, ce qui est non seulement dans l'intérêt des consommateurs, mais également des entreprises pour lesquelles le coût de la conformité réglementaire peut diminuer en même temps que les normes s'éclaircissent.


Au même moment (enfin presque...le 30 septembre), SFR est condamné à payer 30.000 euros de dommages et intérêts à l'association UFC-Que Choisir. Etaient en cause des clauses abusives figurant dans les contrats d'abonnement à la téléphonie mobile. Dans une analyse de pure rationalité économique, on peut penser que ce montant "n'est pas cher payer"... La mise en place de l'action de groupe dans notre système juridique pourrait singulièrement contrarier l'évaluation actuelle du "coût judiciaire probable".

Editer des contenus ou offrir l'accès aux réseaux : faudra t'il choisir ?

On le sait bien aujourd'hui : l'avenir des opérateurs téléphoniques et internet, comme celui des fournisseurs de programmes et de services, passera avant tout par l'offre de contenus. Mais n'y a t'il pas un risque de distorsion de la concurrence, au détriment des consommateurs, si les opérateurs de réseaux deviennent des acteurs actifs en matière de fourniture de contenus ? Il serait naturel que les opérateurs cherchent à se doter d'avantages stratégiques. Dans

la Lettre n°63 de septembre-octobre 2008, publiée le 6 octobre, le Président de l'ARCEP détaille et analyse avec pertinence ce risque, et évoque les possibles solutions. Il reste à savoir, une fois de plus, où doit être fixée la limite entre préservation des intérêts des concurrents - et des consommateurs - dans un système de libre concurrence, et liberté d'entreprendre et de développer sa stratégie...

Vers une GRANDE profession du Droit : Pour une meilleure performance juridique ?

Le 30 juin 2008, le Président de la République a chargé Maître Jean-Michel Darrois de présider une Commission chargée de faire une proposition en vue de réformer en profondeur la profession d'avocat "qui l’adaptera aux exigences de la société française en lui permettant de participer à la compétition internationale et qui assurera aux justiciables une meilleure compréhension de notre système juridique". Sont notamment en jeu les questions de l'accès à la profession, de la formation, des rapprochements entre la profession d'avocat et d'autres professions telles que juristes d'entreprise, conseils en propriété industrielle, notaires, les structures d'exercice de la profession. Un site web - au demeurant de bonne facture - a été mis en place afin, d'une part, de présenter les missions de la Commission et, d'autre part, de collecter toute contribution utile et de favoriser le débat. Il est très intéressant de constater comment les divers "profils" s'expriment, et combien certains ont une vision protectionniste et archaïque. Heureusement, d'autres font preuve d'une position plus moderniste. Il faut néanmoins reconnaître que la question est plus simple que les réponses susceptibles d'être apportées. La question (ou l'une des questions) : comment rendre plus performants les juristes français et leur(s) organisation(s) professionnelle(s) (toutes professions du Droit confondues) dans un environnement global et dynamique ? La réponse : la seule chose certaine est qu'il faudra contourner les barrières - parfois uniquement psychologiques - qui semblent déjà érigées.

Un Colloque à ne pas manquer !

Le vendredi 5 décembre 2008, la Faculté de Droit, d'Economie et de Finance de l'Université du Luxembourg organise un Colloque sur les Stratégies Juridiques des Entreprises en Europe. Etant membre du Comité scientifique de ce colloque, je ne suis peut-être pas objectif, mais le programme est particulièrement attrayant et il se compose de 4 grands thèmes : Essai de définition des stratégies juridiques, Dimension juridique des stratégies d'entreprise, Concurrence normative en Europe et son impact pour les stratégies des entreprises, Réactions aux stratégies des entreprises. Je vous invite à consulter dans le détail le programme.

Google/Yahoo/Microsoft : accords stratégiques et droit de la concurrence

Il est de plus en plus évident que les trois géants que sont Google, Youtube, et Microsoft, s'affrontent pour consolider ou développer leur leadership sur les marchés de la publicité et des contenus en ligne, en ayant recours à des accords tant offensifs que défensifs. Ces accords ont pour toile de fond les dispositions du droit de la concurrence. Ce dernier, comme je l'ai déjà écrit, s'affirme de plus en plus comme ayant un caractère stratégique. Après la tentative avortée (mais pas nécessairement définitivement repoussée) de prise de contrôle de Yahoo par Microsoft, c'est maintenant Google qui se rapproche de Yahoo par le biais d'un accord stratégique portant sur les moteurs de recherche et la publicité en ligne. Un tel rapprochement, même s'il ne relève pas d'une véritable concentration, est susceptible d'affecter le libre jeu de la concurrence sur les marchés de référence et, pour le moins, est de nature à inquiéter les concurrents ou certains acteurs économiques des marchés en question. Il est intéressant de noter que, quasi concomitamment, les autorités européennes et américaines ont été saisies du dossier. A la mi-juillet, la Commission Européenne a décidé d'ouvrir une enquête préliminaire en vue de déterminer les effets potentiels de l'accord sur le marché européen. Aux Etats-Unis, le Department of Justice (DOJ) a récemment demandé à un avocat spécialisé, "vétéran du droit antitrust", d'apporter son expertise en soutien de celle des équipes du DOJ, afin d'analyser en profondeur l'accord entre Yahoo et Google. La stratégie mise en place par les deux entreprises a évidemment pour objectif de leur permettre d'augmenter leur création de valeur. La (double) question que les autorités de la concurrence vont avoir à résoudre est de savoir si cette création de valeur est supérieure à la valeur qui pourrait être détruite chez les concurrents, et si cette valeur se retrouve chez les consommateurs.

Intelligence Economique et Lobbying

Le lobbying, ou l'exercice d'une influence auprès des décideurs ayant la capacité de modifier l'environnement juridique (lato sensu), doit faire partie des compétences de l'entreprise, que celles-ci soient externalisées ou internalisées, et contribuer à la performance juridique de l'entreprise (management des menaces et des opportunités juridiques à travers l'exercice d'un pouvoir d'influence). Plusieurs sites ou blogs dédiés au lobbying sont tout à fait intéressants à consulter :


- EUlobbytours
- IE LobbyingInfo
- Le Blog de l'Intelligence Economique

Qu'est ce que la "Legal Strategy" ?

Bien que publié il y a 8 ans, j'ai découvert avec bonheur l'article écrit par Lynn Lopucki et Walter Weyrauch, intitulé "A Theory of Legal Strategy"( Duke Law Journal, 2000, 49(6), pp. 1405-1486). Certes influencée par la nature même du système US, et le rôle particulier de la jurisprudence, l'analyse menée par les auteurs est passionnante. L'expression "Legal Strategy" peut être traduite en langue française par "Stratégie Judiciaire", c'est-à-dire les stratégies que les acteurs peuvent adopter à l'égard des juges, en vue d'obtenir une décision qui leur soit favorable. Claude Champaud et Didier Danet ont remarquablement écrit sur la question des stratégies judiciaires (voir notamment leur ouvrage Stratégies judiciaires des entreprises, Dalloz, Collection Etats de droits, 2006).

J'ai particulièrement apprécié, dans l'article de Lopucki et Weyrauch, la différence opérée entre le comportement de l'acteur économique à l'égard du droit, et le comportement du "legal strategist", ainsi que la typologie des stratégies judiciaires : celles qui nécessitent l'acceptation des juges, celles qui contraignent les juges, et celles qui transcendent les juges. Les stratégies judiciaires, qui constituent indiscutablement un élément de la performance juridique, ne sont pas suffisamment "enseignées" à nos étudiants, et en particulier aux élèves avocats.

Le Rapport Doing Business 2009 : la France dans le Top...30...

Le tant attendu rapport Doing Business 2009 élaboré par la World Bank Group (Groupe de la Banque Mondiale) vient d'être publié. Ce rapport est produit depuis 2004 et a pour objectif, si l'on résume, de classer 181 pays selon leur capacité à mettre en place des réglementations facilitant le développement des affaires (et donc le développement de l'économie). La France est cette année classée 31ème. Le Top 10 rassemble, dans l'ordre, Singapour, la Nouvelle-Zélande, Les Etats-Unis, Hong Kong, le Danemark, le Royaume-Uni, l'Irelande, le Canada, l'Ausralie, et la Norvège.


Pour réaliser ce classement, l'équipe en charge du rapport a recours à une méthodologie mobilisant 10 indicateurs : création d'entreprise; octroi de permis de construire; embauche des travailleurs; transfert de propriété; obtention des prêts; protection des investisseurs; paiement des taxes et impôts; commerce transfrontalier; exécution des contrats; faillites d'entreprise.


Les années précédentes, le classement de la France n'était pas meilleur (euphémisme), et on a pu l'interprêter comme étant nettement défavorable aux systèmes civilistes. Ainsi, l'Association Henri Capitant, qui a notamment pour objet la promotion de la culture juridique française, s'en est émue et a édité un ouvrage en réponse, très critique à l'égard de la méthodologie utilisée par le Groupe Banque Mondiale. Il est indéniable que l'idéologie ayant guidé la construction de la méthodologie n'est pas vraiment d'inspiration romano-germanique...Il existe un certain nombre de biais au niveau des critères permettant de noter sur chaque indicateur. Ainsi, par exemple, pour l'indicateur "enforcing contracts" ("exécution des contrats"), les questions s'articulent autour d'un "exemple", qui est celui du recouvrement d'une dette commerciale par les tribunaux. On peut s"interroger sur la pertinence de ce choix. Certains critères portent sur la durée de la procédure et de la résolution du litige, les frais d'avocats, les coûts judiciaires, les coûts d'exécution de la décision, etc. Mais on constate l'absence de critères relatifs à la formation des magistrats, à leur sélection, à leur indépendance, questions pourtant essentielles pour l'administration d'une justice de qualité. Et ceci n'est qu'un exemple...On pourrait aussi évoquer la limite inhérente à une méthode basée en partie sur la production législative/réglementaire, alors même que l'on sait très bien qu'un texte de cette nature n'est pas nécessairement suivi d'effet, et que son application peut rester pure chimère.


Néanmoins, ce classement a le mérite de pouvoir encourager les pays à simplifier les lourdeurs admnistratives pénalisant la création d'entreprise et le développement de l'économie. Depuis sa première version en 2004, il a été notablement amélioré, comme le prouve le millésime 2009. Tout en ayant soulevé, à juste titre, des lacunes méthodologiques, l'Association Henri Capitant s'est néanmoins laissé quelque peu emporté par son souci louable de défendre la culture juridique française et les régimes civilistes. Mon collègue Christophe Collard souligne que l'Association ne craint pas d'écrire : "le rapport... n'hésite pas à se disqualifier lui-même en classant par exemple la France à la 44ème place en termes d'environnement juridique des affaires, c'est-à-dire derrière la Jamaïque, le Botswana ou les îles Tonga". Et alors ? Doit-on postuler que ces "petits" pays sont nécessairement moins performants en terme d'environnement juridique que la France, ce superbe parangon du régime civiliste ?


Mesurer la performance des pays en terme de cadre juridique des affaires (est-il incitatif ou dissuasif ? Contribue t'il à la compétitivité d'un pays ?) est une tâche extrêmement salutaire. Elle est certes complexe, et nécessite un aménagement des critères au fur et à mesure que des biais ou des lacunes sont détectées.

Hébergeur, Courtier, Editeur : des niveaux de risque variables

Le jugement du TGI de Troyes, en date du 4 juin 2008, et qui reconnait la responsabilité d'eBay "à l’égard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle.", met une nouvelle fois en évidence la nécessité d'éclaircir le statut juridique de certains types d'acteur du Web 2.0. Bien que n'étant pas, à titre personnel, un partisan du recours systèmatique à l'outil législatif - en particulier eu égard à la qualité de la rédaction de certains textes...- il semble de moins en moins contestable que les espace laissés libres par les textes successifs, et qui ont jusqu'à présents été judicieusement utilisés par des acteurs tels que Youtube, Dailymotion, eBay, pour ne citer que ceux-ci, sont aujourd'hui une source de contentieux répétés.


Je rejoins globalement l'analyse menée par R. Hardouin sur le site juriscom.net, et l'analyse affutée de mon collègue Cédric Manara sur le Blog Dalloz.

Les conflits potentiels entre performance commerciale et droit de la concurrence

Les impératifs de performance commerciale et les moyens mis en oeuvre à cet effet peuvent entrer en conflit avec le droit de la concurrence. Une enquête serait actuellement en cours afin de déterminer si Michelin a commis un abus de position dominante en informant qu'il réviserait à la baisse les avantages commerciaux consentis aux distributeurs ayant un lien direct ou indirect avec un fabricant de pneus concurrent. Outre la nécessité de démontrer ce comportement, la question sera, une fois de plus, de déterminer le marché pertinent.

L'abus de position dominante, lorsqu'il ne relève pas d'une pratique concertée, renvoie à la question de la position d'une entreprise spécifique sur le marché, et en particulier les parts de marché qu'elle détient, ainsi que des actions qu'elle mène. Deux point essentiels constituent un sujet de discorde. D'une part, et comme je l'évoque plus haut, la délimitation du marché pertinent, et d'autre part le fait de savoir si le comportement génère plus d'effets négatifs pour le marché en cause que d'effets positifs. Bien plus que l'analyse juridique, c'est l'analyse économique qui va s'avérer déterminante, sachant que l'une soutient l'autre. Différentes écoles de pensée s'affrontent depuis des années (University of Chicago vs Harvard University). Le Department of Justice américain (DOJ) a récemment publié un rapport sur les conditions de réalisation d'un monopole sanctionnable au titre de la Section 2 du Sherman Act. Ce rapport a entraîné une forte réaction de la part de la Federal Trade Commission (FTC).

(Encore) quelques saines lectures

Vous en redemandez...
Suite des conseils de lecture...


Sur la difficulté d'utiliser le droit de propriété intellectuelle pour lutter contre les contrefaçons provenant de Chine : A.-L. Jacobson, 2008. The new Chinese dynasty: How the United States and international intellectual property laws are failing to protect consumers and inventors, Richmond Journal of Global Law and Business, 7(1)


Encore un article sur les droits de propriété intellectuelle et la Chine : J. A. Crane, 2008, Riding the tiger: A comparison of intellectual property rights in the United States and the People's Republic of China, Chicago Kent Journal of Intellectual Property, 7, pp. 95-120


Sur l'outsourcing juiridique, phénomène en plein développement : K. W. Gibson, 2008, Outsourcing legal services abroad, Law Practice Magazine, 34(5) pp. 47-52


Certains cabinets d'avocats vont grincer des dents... J. Thrope, 2008, The best and worst of AM law 100 sites, Law.com, September 4


Avec le développement des productions collectives telles que Wikipedia , y a t'il une menace réelle pour le mécanisme de récompense de l'innovation basé sur les droits de propriété intellectuelle ? D. Lim, 2008, Beyond Microsoft: Intellectual property, peer production and the law's concern with market dominance, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, 18(2), pp. 291-331


Le contrat en ligne constitue un élément important de la performance des entreprises développant une activité marchande en ligne. Ce contrat, en général très favorable au vendeur, peut contenir des clauses que ce dernier ne sera pas forcément en mesure de faire exécuter en ayant recours à un juge. Mais est-ce réellement un problème ? R. J. Mann and T. Siebeneicher, 2008, Just one click: The reality of internet retail contracting, Columbia Law Review, 108, pp. 984- 1011


Sur l'impact du contexte macroéconomique sur les systèmes de corporate governance : A. Dignam and M. Galanis, 2008, Corporate Governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 28(2), pp. 201-243


Le droit de la concurrence a t'il un effet sur l'intensité de la concurrence dans un pays ? Les uateurs répondent à cette question après avoir constitué une base de données des données-clé du droit de la concurrence de 102 pays. K. N. Hylton and F. Deng, 2008, Antitrust around the world: An empirical analysis of the scope of competition laws and their effects, Antitrust Law Journal, 74(2)

Quelques saines lectures

Pour ceux qui n'auraient pas encore lu ces articles, quelques conseils portant sur des livraisons récentes :

L'affaire Sacyr a fait couler beaucoup d'encre dans la presse économique. Yann Paclot livre un commentaire aiguisé de l'arrêt rendu le 2 avril 2008 par la Cour d'appel de Paris, in JCP éd. E, n°25, 19 juin 2008, 1828

L'action de groupe, le nouveau serpent de mer de notre système juridique, a fait l'objet d'un article écrit par A. Outtin-Adam et A.-M. Reita-Tran et relayant la position de la CCIP, in JCP éd. E, n°26, 26 juin 2008, 1865

Encore un article relatif aux conflits entre marques et noms de domaine : J. D. Lipton, 2008, A winning solution for Youtube and Utube? Corresponding trademarks and domain name sharings, Harvard Journal of Law and Technology, 21(2), pp. 509-545

Sur la prise en compte par les juges du profit réalisé pour mesurer le succès commercial d'une invention, A. Blair-Stanek, 2008, Profits as commercial success, The Yale Law Journal, 117, pp. 642-678

Un nouvel article de Eric A. Posner, dans la lignée des précédents, sur l'impact des convictions politiques sur les décisions judiciaires et les réformes législatives, 2008, Does political bias in the judiciary matter? Implications of judicial bias studies for legal and constitutional reform, University of Chicago Law Review, 75, pp. 853-883

Une étude très intéressante sur la manière dont les grands cabinets d'avocats pourraient être amenés à évoluer, selon la demande des clients et des étudiants : A. Buck and A. Canter, 2008, Supply, demand, and the changing economics of large law firms, Stanford Law Review, 60(6), pp. 2087-2130

La Chine à l'heure du droit antitrust

L'AML (Anti-Monopoly Law), texte de référence pour la réglemnetation de la concurrence en Chine, est entré récemment en application. Il reste à savoir comment il sera appliqué...
Pour un commentaire éclairé de ce texte, on peut consulter utilement l'article disponible sur le site du cabinet Jones Day.

Publications e-competitions

Le Pôle LegalEdhec est partenaire de la publication e-Competitions et les professeurs membres du Pôle y contribueront régulièrement. Cette publication est l'émanation en ligne de la Revue Concurrences. La publication e-Competitions consiste en des commentaires en langue anglaise des décisions nationales en matière de concurrence et de régulations. En 2007 le site contenant les e-competitions de Concurrences a reçu 1.000.000 de visites et il vient de conclure une licence avec le leader de l'électronique juridique, Westlaw (groupe Thomson/Sweet & Maxwell) pour diffuser la base sur le continent Nord-américain. LegalEdhec rejoint ainsi de prestigieuses institutions partenaires d'e-competitions qui sont toutes des facultés de Droit. L'EDHEC est la seule Business School partenaire. On trouve notamment pour la Grande-Bretagne le King's College London, le Queen Mary College, l'University College London (Jevons Institute), pour l'Allemagne la Freie Universitat Berlin, la Mainz University, pour la Belgique la Leuven University, pour la Suisse l'Université de Genève, pour l'Autriche la Salzburg University, pour la France l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne et l'Université d'Aix-Marseille. De prestigieux cabinets d'avocats sont également partenaires, et notamment Allen & Overy, Freshfields, Gide Loyrette Nouel, Hogan & Hartson, Lovells, White & Case.


Retrouvez les premières contributions de
Cédric Manara
Christophe Roquilly

Go West, Young Man

Il y a au moins une personne qui parcourt mon blog ! En effet, j'ai reçu un message d'un étudiant de Master 2 à Panthéon-Assas, me demandant mon opinion sur la Law School de Northwestern car il avait lu sur mon Blog que j'y étais allé. Ce qui est très intéressant, c'est que cet étudiant, accepté par ailleurs dans les plus presitigieux LLM britanniques, a finalement décidé d'aller dans le LLM de Northwestern. Il m'a confirmé ce que le professeur Presser m'avait dit, à savoir que les quotas pour les français ont été augmentés au sein du LLM. C'est une excellente nouvelle car Northwestern School of Law est une superbe faculté de droit, dans un environnement génial et dans une ville magnifique.

LVMH, Sony, et Britney Spears : On ne badine pas avec le luxe

Dans un billet daté du 22 novembre 2007, j'avais évoqué la décision du TGI de Paris visant à interdire et à sanctionner la diffusion et la commercialisation du clip vidéo "Do something" de Britney Spears. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait). Au début du mois d'août, un arrangement a été trouvé entre LVMH et Sony BMG, pour la modique somme de $155,830. Je partage l'opinion des éminents spécialistes du Blog ipkitten lorsqu'ils s'interrogent sur la frontière devant séparer la légitime protection d'une marque et la légitime expression de la liberté artistique, et qu'ils reconnaissent pourquoi on peut comprendre que LVMH ne souhaite pas associer son image à celle de Britney Spears (White trash is may be not beautiful...)

Ceci étant dit, voilà un élément de plus à porter à la colonne "crédit" de la performance juridique de LVMH.

Summer is over...

C'est avec un mois de retard que je reprends le fil de mon Blog.

Summer is over...

Summer Break

Summer Break - Je reprendrai le fil de mon Blog à la fin du mois de juillet -

Economie Numérique : Des risques juridiques bien réels

Quelques nouvelles sur le terrain du Web Business et des risques juridiques. J'ai consacré plusieurs billets au litige opposant le géant américain Viacom à Youtube. Cédric "web guru" Manara m'a fait parvenir la réponse de Youtube à la plainte déposée par Viacom. Youtube invoque notamment les DMCA Safe Harbors, la doctrine du "fair use", l'absence d'intention malveillante, et l'absence de contrefaçon.

Le 30 juin 2008, le tribunal de commerce de Paris a condamné ebay à verser 39 millions d'euros de dommages et intérêts à LVMH, pour vente de produits de contrefaçon portant atteinte aux marques Louis Vuitton Malletier et Dior Couture, et pour distribution hors réseau de produits de parfumerie de marques Dior, Givenchy, etc. Ebay, dans sa gestion du risque juridique lié au droit des marques et au droit de la concurrence déloyale, avait le choix entre plusieurs options (pour reprendre mes développements dans un article contenu dans un ouvrage collectif sur les Stratégies Juridiques, à paraître chez Springer) : se conformer aux règles de droit (ou en tout cas à l'une de leurs interprétations) et subir le risque - c'est-à-dire renoncer à son comportement; affronter la régle droit; la contourner; tenter de la modifier en transformant le risque en opportunité. C'est a priori la seconde solution qui a été retenue...Il reste à voir ce que la juridiction du second degré décidera. Pour plus d'éléments de réflexion sur cette décision, je vous renvoie à l'interview de mon collègue Cédric "web guru" Manara.

Des trains de réformes pour une meilleure performance ?

De nombreuses réformes législatives sont en cours ou en projets. Conduiront-elles à une plus grande compétitivité ? Appuieront-elles la croissance ? Il est toujours difficile d'en juger a priori...

Le projet de loi de modernisation de l'économie a été adopté le 17 juin 2008 par l'Assemblée Nationale. Les débats au Sénat ont débuté le 30 juin. J'avais eu l'occasion de faire quelques remarques sur le texte dans un billet précédent. On peut regretter que l'introduction de l'action de groupe dans notre Droit ait été "reportée"... A l'occasion de la modernisation de notre économie, et comme l'ont déjà fait certains de nos voisins européens, il aurait été judicieux de mettre en place un système de recours moderne à la justice, pour faire face à des problématiques de concurrence modernes...

L'avant-projet d'Ordonnance portant création de l'Autorité de la concurrence est disponible sur les pages web réservées à la DGCCRF. Ce texte renforce les pouvoirs d'investigation de l'administration, et semble pousser les entreprises à la transaction dès lors qu'elles ne dépasseraient pas un certain seuil de chiffre d'affaires.

Serpent de mer de notre système juridique, la réforme du droit des obligations semble avancer. Dimitri Houtcieff en fait un intéressant commentaire sur son blog.

Quant au Projet de loi relatif à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet, il devrait entrer en vigueur début 2009, sachant que le Conseil d'Etat souhaite néanmoins quelques aménagements. On est loin du grand virage vers la Licence Globale, ce qui, à mon sens, est fort regrettable.

Au niveau européen, la Commission Européenne a adopté, le 25 juin 2008, le "Small Business Act". Celui-ci a pour objectif d'accroître la compétitivité des PME. A noter, en particulier, la proposition législative visant à établir un statut de société privée européenne ('SPE'). "Cette nouvelle forme de société permettra aux petites et moyennes entreprises (PME) d'exercer leurs activités dans toute l'Union européenne tout en réduisant leurs coûts et en encourageant la croissance dans ce secteur". Cette structure apportera t'elle un surcroit de flexibilité contractuelle ?

A suivre donc... Saura t'on mesurer objectivement la contribution de certaines dispositions législatives ou réglementaires au développement de la croissance, de la compétitivité, de la concurrence, et de l'innovation...?

L'action de groupe modifiera t'elle les stratégies juridiques des entreprises ?

L'action de groupe bientôt introduite dans notre système juridique ?!

Le Député Charié a fait adopter par la Commission des affaires économiques, dans le cadre du projet de loi sur la modernisation de l'économie, un amendement relatif à l'action de groupe. Cette dernière aura pour objet "la réparation forfaitaire des préjudices matériels subis par des consommateurs, personnes physiques, soit du fait de la violation par un professionnel de ses obligations contractuelles ou légales relatives à la vente d’un produit ou à la fourniture d’un service ou des règles relatives aux pratiques commerciales, soit du fait de l’exercice d’une pratique anticoncurrentielle telle que définie aux articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce et aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne". La France s'inscrirait ainsi dans la ligne indiquée par la Commission Européenne par le biais de son "White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules", qui souhaite que les Etats membres de l'UE développent des solutions efficaces et adaptées afin de faciliter le "private enforcement" en matière de pratiques anticoncurrentielles. L'action de groupe prévue par l'amendement Charié pourrait être menée en réaction à l'exercice d'une pratique anticoncurrentielle telle que définie aux articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce et aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne.

Il reste à s'interroger sur l'efficacité potentielle de cette mesure. Est-elle réellement de nature à affecter les stratégies juridiques des entreprises, et en particulier leur analyse rationnelle (ou censée l'être...) du risque ? Comment ces actions seront-elles financées ? Comment régler la question de l'asymétrie d'information sans procédure de "discovery" ? Comment "motiver" les cabinets d'avocats compétents sans "contingency fees" ?

Danone & Wahaha : a never-ending story ?

J'ai consacré plusieurs billets à cette "formidable" saga strategico-juridique mettant en scène Danone et Wahaha. Alors qu'il est aujourd'hui question pour Danone de se désengager de la filiale commune, j'ai trouvé une analyse fort intéressante sous la plume d'un avocat et d'un juriste de la firme Jones Day, notamment présente à Beijing. Je vous en recommande la lecture.

Le lobbying donne de l'énergie à Red Bull

Comme je l'ai écrit récemment dans un article soumis à une revue internationale de management, la gestion juridique des risques et des opportunités provenant de l'environnement juridique de la firme peut conduire à divers types de décisions. Concernant les opportunités, l'une des décisions possibles consiste à faire naître une nouvelle opportunité au sein de cet environnement juridique. La création d'une opportunité juridique relève bien souvent du lobbying, quelle que soit la forme prise par celui-ci. De nombreux auteurs se sont intéressés à l'influence du lobbying sur la performance de l'entreprise (Bouwen, 2002; Henisz & Zelner, 2003; Holburn & Vanden Bergh, 2004; etc.). La société Red Bull nous montre encore récemment qu'un lobbying efficace peut créer des opportunités nouvelles dans le cadre d'une stratégie de développement international. En effet, depuis le 16 mai, la fameuse boisson énergisante Red Bull (dans sa version "taurine") est autorisée à la vente sur le territoire français, malgré les avis négatifs de l'AFSSA et du CSHPF.

La bonne et juste information du consommateur : une opportunité plus qu'un risque juridique

Dans un contexte où le consommateur a parfois quelque difficulté à s'y retrouver dans la profusion des offres et la complexité des conditions générales de vente ou de service (voire notamment le cas de la téléphonie mobile ou de l'accès à Internet), les sites dits de "comparateur" peuvent jouer un rôle extrêmement positifs. Ce ne sont pas tant les obligations légales de loyauté et de transparence à l'égard du consommateur qui doivent amener les entreprises à "jouer le jeu", mais plus la nécessité pour elles de satisfaire ce consommateur et de le conserver ! En mars 2007, suite à une enquête, la DGCCRF avait rappelé à l'ordre 11 sites comparateurs de prix, ce qui tendait à montrer qu'il y avait encore des efforts à faire sur le terrain de la transparence et de la loyauté, qui peuvent constituer des éléments de différentiation positifs. La FEVAD, dans un communiqué en date du 20 mai 2008, vient de déclarer que le Secrétaire d'Etat, Eric Besson, est favorable à une Charte de déontologie pour les sites comparateurs, plutôt qu'à une nouvelle intervention législative. Espérons que cette Charte aura un effet plus incitatif que la loi elle-même...

La corruption et la fraude, sources de sous-performance

Certaines études parues dans des revues académiques internationales tendent à montrer que les firmes touchées par des comportements de fraudes et de corruptions auront une tendance à sous-performer. La 10ème édition de l’enquête « Corruption or compliance – weighing the costs » menée par le cabinet Ernst & Young montrent que les entreprises, à travers le monde, ont une perception aigüe des réglementations anti-fraude et anti-corruption. Il semble y avoir quelques particularités françaises, notamment sur la fréquence de la confrontation à des comportements de corruption. Mon opinion est que la conformité (ou compliance) à la norme juridique n'est pas toujours stratégiquement justifiée, mais elle est plus qu'indiquée dès lors qu'il y a risque de corruption.

The Bitterest Pill...

J’avais évoqué dans un post précédent l’ordonnance de référé défavorable à la Centrale d’achat des Centres Leclerc dans le cadre de la campagne de lobbying destinée à faire bouger le monopole des officines de pharmacie en matière de vente de médicaments. Même si l’ordonnance était défavorable au Galec, on pouvait conclure à une nouvelle victoire médiatique de Leclerc. La Cour d’appel de Colmar (par un arrêt en date du 7 mai) vient de renforcer cette victoire en infirmant l’ordonnance de référé. Elle considère que la campagne menée par Le Galec ne revêt pas le caractère d’une publicité mais plutôt d’une « propagande en faveur d’un changement de législation ». Même si l’on peut comprendre ce que les juges de la Cour d’appel veulent signifier, la différence entre une « publicité » et une « propagande » laisse songeur, si la « propagande » a une finalité mercantile, à savoir la réalisation de profits sur un certain type de produits (en l’espèce les médicaments). Les juges estiment également que le message (de propagande) ne contient pas d’allégation mensongère dès lors qu’il n’est pas possible de considérer que l’allégation de l’effet bénéfique d’une ouverture de la concurrence est manifestement fausse. Quant au dénigrement des pharmaciens d’officine, il n’est pas avéré, et l’image des pilules et des gélules est selon les juges certes un peu agressive, mais elle ne dépasse pas « les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique ». Cette formule rappelle, si besoin était, l’importance de l’humour, l’ironie, le pastiche et l’exagération dans notre système de valeurs. La conclusion des magistrats de la Cour d’appel de Colmar est donc très claire : l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas démontrée. Au-delà du cas particulier de la campagne orchestrée par Leclerc, et sans exagérer la portée d’un tel arrêt, il offre une perspective intéressante aux entreprises souhaitant (et ayant les moyens) modifier leur environnement juridique en utilisant divers leviers de communication, et notamment les campagnes de « propagande ».
Merci (une fois de plus) à Cédric "Web Guru" Manara qui m'a transmis le texte intégral de la décision.

Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur les relations entre Droit de la concurrence et Innovation, sans avoir jamais osé le demander

Les relations entre le droit de la concurrence et l'innovation sont complexes mais passionnantes et de plus en plus d'actualité. Pour une réflexion riche et remarquablement structurée, je vous invite à découvrir la présentation powerpoint de Hanno F. Kaiser, avocat chez Latham & Watkins et professeur à la Benjamin N. Carodozo School of Law. Il précise d'ailleurs sur son blog que "the slides are licensed under a Creative Commons Attribution-Noncommercial 3.0 United States License, so feel free to use whatever you like".
Enjoy !

Le projet de loi sur la modernisation de l'économie : à quand un projet de loi pour moderniser la rédaction des projets de loi ?

Tous les juristes le savent, la lecture d'un projet de loi (ou du texte définitif) est un remède efficace à l'insomnie. Je l'ai encore testé tout rècemment en m'attachant à la tâche quasi sacerdotale de la lecture du Projet de loi de modernisation de l'économie. Certes certaines dispositions peuvent être saluées, comme la transformation du Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence, avec des pouvoirs renforcés (ce qui prouve, si besoin était, le poids croissant du droit de la concurrence comme facteur de risques - et d'opportunités - pour les entreprises), et un pas supplémentaire vers la libéralisation des relations entre fournisseurs et distributeurs (vers la liberté contractuelle). Mais quand une loi a pour ambition d'apporter un souffle nouveau et d'être un levier pour la croissance, comment se satisfaire du caractère - une fois de plus - hétèrogène et labyrinthique du texte ? Comment se satisfaire d'un texte de 60 pages (version imprimée), dont le décryptage relève parfois du tour de force surnaturel ? Comment se satisfaire d'un texte LEGISLATIF contenant des formules telles que "Au deuxième alinéa du III, après les mots "contrats illicites", la virgule est remplacée par le mot "et" (Article 22, 6°) ?

Edition de contenus, Hébergement de contenus, Accès à des contenus : Viens chez moi , j'habite chez une copine !

Il est devenu moins compliqué d'héberger un ami ou une copine plutôt que des contenus fournis par des tiers, même si les relations humaines sont parfois plus désarmantes que les relations contractuelles. La saga du statut juridique applicable aux sites web tels que Youtube ou Dailymotion continue. Pendant que les compteurs de fréquentation de ces sites s'affolent, le modèle économique qui les supporte reste en l'attente d'une clarification définitive du statut juridique applicable.

Le tribunal de grande instance de Paris, par un jugement en date du 15 avril 2008, a considéré que Dailymotion a le statut d'hébergeur, non soumis à une obligation générale de surveillance, et qui ne détermine pas les contenus mis à la disposition du public. Les demandes de dommages et intérêts des humoristes Omar et Fred, et Jean-Yves Lafesse, ont donc été rejetées. Le tribunal de grande instance de Paris aura bientôt à statuer sur la demande de TF1, qui réclame 100 millions de dommages et intérêts à Youtube et près de 40 millions d'euros à Dailymotion. Une plainte avait été initialement déposée devant une juridiction de l'Etat de Californie, et la nouvelle a été largement reprise par les média américains.

Si besoin était d'ajouter à la confusion - ou tout du moins à l'incertitude ambiante -, le tribunal de grande instance de Paris vient de s'intèresser au cas du statut juridique des sites "agrégateurs de contenus". Ceux-ci se caractérisent notamment par le fait qu'ils s'abonnent à des flux de données (type RRS), permettant alors à l'internaute intéressé d'aller consulter le site producteur du flux (et donc de l'information) en question. Par une ordonnance de référé en date du 26 mars 2008, le juge retient que le site Fuzz.fr, en agrégeant un flux provenant du blog celebrites-stars.blogspot.com, se comporte comme un éditeur de service de communication au public car il "opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “[…]”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site". Dès lors que le contenu relayé par le flux porte atteinte à la vie privée d'une personne, l'éditeur du site agrégateur en assume la responsabilité éditoriale. L'ordonnance de référé est disponible sur le site du Forum des droits sur l'Internet. Je vous invite à consulter la réaction de l'éditeur de Fuzz.fr, plus amplement imagée sur le blog presse-citron, ainsi que l'hilarante version théatrale de l'audience du triubnal, imaginée par le prolifique Maître Eolas.

L'interprétation et l'application des dispositions de la loi LCEN semble malheureusement difficilement relever de la performance judiciaire. Comment justifier raisonnablement qu'un site tel que Youtube est hébergeur de données, alors qu'un agrégateur de fils RSS est éditeur de contenus...

Pills and Thrills and Bellyaches (Happy Mondays)

Je ne sais pas si les pilules médicales auquelles s'intèressent Michel-Edouard Leclerc ont donné des maux de ventre aux juges, mais ils en ont créé chez les pharmaciens d'officine. Le juge des référés de Colmar, par une ordonnance en date du 21 avril 2008, a reçu favorablement la demande de la société Univers Pharmacie, et a ordonné à l'annonceur (en l'espèce SC Galec) de ne pas diffuser la publicité écrite portant le slogan "avec l'augmentation des prix des médicaments, soigner un rhume sera bientôt un luxe", de ne pas diffuser le spot publicitaire "madame J" sur TF1 ET M6, et de publier sur le site http://www.sesoigner-moinscher.com/ un avertissement destiné au consommateur et expliquant que la campagne d'opinion est soumise à un changement de législation, lui interdisant, en l'état, toute indication de prix. Le juge des référés a considéré que cette publicité, "volontairement agressive et déloyale", est à l'origine d'un trouble manifestement illicite. Sans entrer dans le détail des attendus développés par le juge, la rédaction suivante attire en particulier l'attention : "à la suite des décisions récentes et importantes de dèremboursement et de l'annonce, de la possibilité de vendre prochainement en présentoir, les médicaments non remboursés dans les pharmacies, la grande distribution lance une campagne publicitaire qui certes, tend à obtenir la vente hors monopole de tous ces médicaments non remboursés par la sécurité sociale, mais utilise ce prétexte à légifèrer pour asseoir une politique commerciale agressive". Cette formule résume parfaitement la stratégie juridique de Leclerc, et l'on ne saurait lui reprocher la pertinence de celle-ci, nonobstant l'analyse juridique du contenu de la campagne. Cette stratégie est construite autour d'une évolution législative, qui vient alimenter le débat sur la "vie chère" et "le pouvoir d'achat", et qui se traduit par une exhortation à une autre évolution législative, à savoir l'effritement du monopole des pharmaciens d'officine. Quant à la dimension judiciaire, l'ordonnance de référé ne surprend guère dans son analyse et sa conclusion. On peut être tenté de résumer trivialement par la formule lapidaie suivante : "un procès de perdu, une victoire médiatique". Une de plus ?

Merci à mon collègue Cédric "WebGuru" Manara pour m'avoir communiqué l'ordonnance.

Espérons une loi qui ne soit pas 0.0. pour le Web 2.0...

A l'occasion de la présentation à l'Assemblée Nationale du rapport d'application de la loi LCEN, le député Jean Dionis du Séjour a accordé une interview exclusive au quotidien 20 minutes. Il y déclare notamment que le Web 2.0 " a rendu floue la frontière entre les acteurs de l'Internet". Cette affirmation semble difficilement contestable, et les tribulations judiciaires de Myspace, Youtube, Dailymotion, Wikipedia, Ebay, pour ne citer que ces quelques exemples, en témoignent. Il appelle de ses voeux une loi "LCEN2", en ajoutant que "l'évolution de la loi est préférable à l'anarchie jurisprudentielle". Certes la France est un pays de droit romano germanique, où la la jurisprudence ne tient pas la même place que dans les pays de common law. Mais cette vision selon laquelle seul le législateur peut réguler correctement les situations nécessitant des qualifications juridiques rigoureuses, finit par lasser. La cour de cassation a certainement apprécié la formule "d'anarchie jurisprudentielle" et l'on pourra rétorquer qu'une "anarchie jurisprudentielle" n'est pas forcément plus facheuse qu'une bouillis législative, qui se caractérise par des strates successives de dispositions pas toujours très claires, dans des textes qui recèlent un luxe de détails et sont bien éloignés de l'esprit d'origine de la structure d'une loi.