Le Rapport Doing Business 2009 : la France dans le Top...30...

Le tant attendu rapport Doing Business 2009 élaboré par la World Bank Group (Groupe de la Banque Mondiale) vient d'être publié. Ce rapport est produit depuis 2004 et a pour objectif, si l'on résume, de classer 181 pays selon leur capacité à mettre en place des réglementations facilitant le développement des affaires (et donc le développement de l'économie). La France est cette année classée 31ème. Le Top 10 rassemble, dans l'ordre, Singapour, la Nouvelle-Zélande, Les Etats-Unis, Hong Kong, le Danemark, le Royaume-Uni, l'Irelande, le Canada, l'Ausralie, et la Norvège.


Pour réaliser ce classement, l'équipe en charge du rapport a recours à une méthodologie mobilisant 10 indicateurs : création d'entreprise; octroi de permis de construire; embauche des travailleurs; transfert de propriété; obtention des prêts; protection des investisseurs; paiement des taxes et impôts; commerce transfrontalier; exécution des contrats; faillites d'entreprise.


Les années précédentes, le classement de la France n'était pas meilleur (euphémisme), et on a pu l'interprêter comme étant nettement défavorable aux systèmes civilistes. Ainsi, l'Association Henri Capitant, qui a notamment pour objet la promotion de la culture juridique française, s'en est émue et a édité un ouvrage en réponse, très critique à l'égard de la méthodologie utilisée par le Groupe Banque Mondiale. Il est indéniable que l'idéologie ayant guidé la construction de la méthodologie n'est pas vraiment d'inspiration romano-germanique...Il existe un certain nombre de biais au niveau des critères permettant de noter sur chaque indicateur. Ainsi, par exemple, pour l'indicateur "enforcing contracts" ("exécution des contrats"), les questions s'articulent autour d'un "exemple", qui est celui du recouvrement d'une dette commerciale par les tribunaux. On peut s"interroger sur la pertinence de ce choix. Certains critères portent sur la durée de la procédure et de la résolution du litige, les frais d'avocats, les coûts judiciaires, les coûts d'exécution de la décision, etc. Mais on constate l'absence de critères relatifs à la formation des magistrats, à leur sélection, à leur indépendance, questions pourtant essentielles pour l'administration d'une justice de qualité. Et ceci n'est qu'un exemple...On pourrait aussi évoquer la limite inhérente à une méthode basée en partie sur la production législative/réglementaire, alors même que l'on sait très bien qu'un texte de cette nature n'est pas nécessairement suivi d'effet, et que son application peut rester pure chimère.


Néanmoins, ce classement a le mérite de pouvoir encourager les pays à simplifier les lourdeurs admnistratives pénalisant la création d'entreprise et le développement de l'économie. Depuis sa première version en 2004, il a été notablement amélioré, comme le prouve le millésime 2009. Tout en ayant soulevé, à juste titre, des lacunes méthodologiques, l'Association Henri Capitant s'est néanmoins laissé quelque peu emporté par son souci louable de défendre la culture juridique française et les régimes civilistes. Mon collègue Christophe Collard souligne que l'Association ne craint pas d'écrire : "le rapport... n'hésite pas à se disqualifier lui-même en classant par exemple la France à la 44ème place en termes d'environnement juridique des affaires, c'est-à-dire derrière la Jamaïque, le Botswana ou les îles Tonga". Et alors ? Doit-on postuler que ces "petits" pays sont nécessairement moins performants en terme d'environnement juridique que la France, ce superbe parangon du régime civiliste ?


Mesurer la performance des pays en terme de cadre juridique des affaires (est-il incitatif ou dissuasif ? Contribue t'il à la compétitivité d'un pays ?) est une tâche extrêmement salutaire. Elle est certes complexe, et nécessite un aménagement des critères au fur et à mesure que des biais ou des lacunes sont détectées.

Le rapport sur la dépénalisation des affaires

Le droit pénal a pour objectif de punir les comportements contraires à une certaine norme de vie en société (ou de comportement sur le marché) et de dissuader leur prolifération. Il doit être justifié eu égard à la gravité des comportements en cause, lisible, applicable et appliqué. Le phénomène de pénalisation/dépénalisation de la vie des affaires n'est pas récent, et il est toujours un sujet de polémiques et de réthorique. Le rapport du Groupe de travail présidé par le Premier Président Honoraire de la Cour d'appel de Paris a été récemment rendu à la Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Madame Rachida Dati. Riche de plus de 130 pages, j'y ai rapidement relevé quelques informations intéressantes. Le maquis des infractions pénales en droit des sociétés serait éclairci (par une série de dépénalisations); en droit de la consommation, peu de comportements seraient dépénalisés, sauf, notamment, les interdictions des ventes avec primes, la publicité comparative illicite, les comportements illicites en matière de vente à distance; en droit de la concurrence la proposition majeure réside dans la dépénalisation et le transfert au Conseil de la concurrence de certaines infractions (CGV, coopération commerciale, prix de revente minima imposé, revente à perte).


Sont également proposées une harmonisation des peines et des pratiques répressives, une limite du cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, l'extension des mécanismes alternatifs et transactionnels, la limitation de l'instrumentalisation de la justice pénale, une réforme de la prescription.


"Last, but not least", 8 pages sont dédiées à la création de l'action de groupe en droit français (enfin...). Le propos du rapport "Coulon" est de trouver une alternative à la pénalisation de certains comportements, en soutenant un dispositif efficace d'actions civiles. Le rapport insiste sur le fait que l'action de groupe devra être bien encadrée pour éviter une instrumentalisation à des fins étrangères à l'indemnisation d'un projet collectif. On peut toutefois regretter que l'action de groupe ne soit a priori évoquée que pour les actions liées au droit de la consommation.

Loi DADVSI et performance législative

Qu’est-ce qu’une loi performante ? On pourrait tout simplement dire que c’est une loi qui atteint ses objectifs, dès lors que ceux-ci sont attachés au bien-être de la société. Il semblerait (mais est-ce vraiment une surprise ?) que la loi « DADVSI » (LOI n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information) ne le soit pas…En dehors de toute position idéologique, il convient d’observer objectivement certaines données.

En effet, dans un rapport commandé par le ministre de la culture, Renaud Donnedieu de Vabres, (rapport dont a peu parlé pour l’instant, sauf dans les milieux « concernés »), Jean Cédras dresse un constat plutôt négatif quant à la performance de la loi DADVSI. Ce rapport est disponible sur le site de la Ligue Odebi. Peut-être est-il trop tôt pour dresser un constat fiable de l’efficacité de cette loi. Toutefois, la baisse des profits sur la vente des CD musicaux se confirme, sans être compensée par une augmentation équivalente du profit réalisé grâce aux téléchargements payants de fichiers musicaux. Mais est-ce une réelle surprise ? Plusieurs études menées par des chercheurs ont montré qu’aux Etats-Unis, la mise en place d’un cadre plus répressif n’a pas eu sur la durée d’effets positifs sur la vente de fichiers musicaux. On peut notamment citer l’article de Liebowitz (File sharing : creative destruction or just plain destruction ?; Journal of Law and Economics, 2006, Vol. 49, n°1, p.1-28) et celui de Mardsen, Bhattacharjee, Gopal et Lertchwara (Impact of legal threats on online music sharing activity : an analysis of music industry legal actions, Journal of Law and Economics, 2006, Vol. 49, n°1, p. 91-114). On peut d’ailleurs rapprocher ce type d’analyse de celle menée par un étudiant EDHEC, Cyrille Ferrero, dans le cadre d’un papier publié sur le site juriscom.net. Dans ce papier, il montre qu’un internaute qui serait guidé strictement par une stricte rationalité économique (hypothèse d’école peut-être…) est plutôt incité à télécharger illégalement des fichiers musicaux. En effet, quand on prend les sanctions prononcées par les juges sur dans un ensemble de décisions données, et qu’on ramène ces sanctions au nombre de morceaux téléchargés, il apparaît que le coût par unité pour l’internaute est inférieur à celui qu’il aurait assumé s’il avait acheté les morceaux en question sur une plate-forme légale et payante. CQFD…

Comment rendre une telle loi performante ? Soit en se donnant les moyens des poursuites judiciaires, avec des sanctions à la hauteur de l’économie réalisée par l’internaute (utopique). Soit en mettant en œuvre des moyens techniques rendant le téléchargement illégal impossible ou extrêmement difficile (non réaliste). Soit en substituant un autre dispositif à cette loi, qui soit plus performant, en ce qu’il permettrait une vraie relance de l’industrie musicale, dans l’intérêt de tous. Finalement, la licence globale est-elle potentiellement moins performante que le système qui prévaut actuellement ? A voir…….