Intel est pris...qui croyait prendre ?

Dans un billet datant du mois de juin, j'avais indiqué cette ironie de voir Intel lourdement condamnée par la Commission européenne au moment où je relisais un article publié en 2001 dans la Harvard Business Review qui mettait en exergue l'exemplarité du dispositif de compliance mis en place par Intel en matière de droit de la concurrence. Je me demandais si l'une des raison de ce décalage ne résidait pas dans l'adéquation de ces programmes de compliance au droit US, et non au droit européen, sans pour autant en être très convaincu...L'histoire me donnerait-elle raison ? La FTC vient de déclarer qu'elle dévouait énormément de temps à l'élaboration d'un nouveau dossier à l'encontre de la société Intel. On pourrait là encore rétorquer qu'il s'agit de faits anciens, et que les programmes de compliance ont été développés postérieurement. Cependant un doute sérieux existe...étant donné que ce dossier viserait à régler des problèmes "pour le futur"...

Les bons soldats du droit de la concurrence sont-ils de fins stratèges ?

Les "tribulations" d'Apple et d'Orange sont-elles terminées ? Après la décision du Conseil de la concurrence et celle de la Cour d'appel de Paris (voir un post précédent, Apple, France Télécom, et Orange ont récemment proposé des engagements pour une durée de trois ans à l'Autorité de la Concurrence. Ainsi :
- « Apple s'engage à ne pas consentir à des opérateurs de téléphonie mobile français, et à ne pas mettre en œuvre de quelque manière que ce soit avec ces mêmes opérateurs, d'exclusivités opérateur ou de grossiste pour la distribution sur le territoire français des modèles actuels et futurs d'iPhone, à l'exception d'exclusivités portant sur des modèles futurs d'iPhone et dont la durée ne serait pas supérieure à trois mois. »

- Orange s'engage « sur le territoire métropolitain français, à ne pas revendiquer d'exclusivité “opérateur” et/ou “grossiste” sur les modèles actuels de l'iPhone » et « à ne pas introduire, dans les contrats qui seraient conclus avec Apple pour la commercialisation des futurs modèles d'iPhone (…) une exclusivité “opérateur” et/ou “grossiste” d'une durée supérieure à trois mois ».
Orange s'engage également, dans un délai de deux mois, « en conséquence du 1er engagement et du 2e engagement ci-dessus, (…) à régulariser définitivement et complètement avec Apple leurs accords d'exclusivité de partenariat sur l'iPhone » et « régulariser avec ses distributeurs leurs contrats de distribution de l'iPhone ».

Mais en quoi ces engagements sont-ils contraignants pour ces entreprises ? Orange a su capturer de la valeur pendant la durée du partenariat (voir, notamment, les transferts d'abonnement des autres opérateurs vers Orange). Apple a évidemment intérêt, après une période lui ayant permis de faire son apprentissage sur un marché que la société ne connaissait pas, avec un opérateur dédié, à ce que l'iPhone soit distribué massivement...

Le droit et son rapport au temps : l'efficacité relative des mesures pour préserver le libre jeu de la concurrence

Les tribulations du droit de la concurrence chez les stratèges...La Commission européenne a déclaré sa satisfaction quant à la proposition de Microsoft de faciliter le libre choix des consommateurs en matière de navigateur internet. La Commission va lancer une consultation afin de recueillir les commentaires sur les engagements pris par Microsoft.

Par ailleurs, sur le marché de la téléphonie mobile, AT&T a annoncé que les utilisateurs de l'iPhone, abonnés d'AT&T, pourront utiliser le programme Skype en 3G. Pour certains spécialistes, il s'agirait d'une réponse stratégique au partenariat noué entre Google et Verizon, et aux déclarations faites par la FCC.

Ceci étant dit, on peut aussi avoir une autre grille de lecture. Aujourd'hui, et encore plus dans un proche futur, la création de valeur provient surtout du contenu, et moins des technologies et des réseaux. Quand Microsoft se dit prêt à offrir sur Windows les navigateurs concurrents d'Explorer, la belle affaire...Après des années de captation de valeur par le biais d'un couplage "windows-explorer", Microsfot est passé à une autre stratégie. Dès lors, ce renoncement sur le terrain du navigateur Internet est en réalité une guerre dépassée...Quant à AT&T, est-ce vraiment le volume de communications téléphoniques qui constitue l'avenir de ses profits...?

En conclusion, une formule provocatrice : quand les autorités de la concurrence sont en retard d'une guerre, les acteurs économiques sont en avance d'une stratégie...

La navigation sur Internet peut-elle être régulée par la Commission européenne ?

Selon le Wall Street Journal, la Commissaire européenne pour la concurrence, Neelie Kroes, serait prête à accentuer la pression sur Microsoft afin que les navigateurs concurrents d'Internet Explorer puissent plus aisément toucher les utilisateurs de Windows. La mesure pourrait consister à obliger à ce que tout nouvel ordinateur personnel vendu avec windows, soit non seulement équipé d'Internet Explorer, mais également des autres navigateurs (Firefox, Opéra, Chrome, etc.). Pour mémoire, selon des données d'avril 2009, Internet Explorer représenterait 48% du marché, Firefox 39%, le reste des parts de marché étant réparties entre Safari, Opéra et Chrome. Cela peut-il constituer une menace stratégique pour Microsoft ? Rien n'est moins sur, dans la mesure où sa stratégie paraît de moins en moins tournée vers le "software", et de plus en plus vers le contenu et la publicité...

Le droit de la concurrence, un risque stratégique croissant aux Etats-Unis ?

Le gouvernement Obama a récemment déclaré qu'il souhaitait renforcer les contrôles, les poursuites et les sanctions en matière d'abus de position dominante, et tout particulièrement dans le secteur Hightech. Un certain nombre de spécialistes du droit de la concurrence, et notamment notre collègue Randal Picker de l'Université de Chicago, estiment qu'il s'agit là d'un signal que Google doit intégrer au regard de ses intentions stratégiques.

Intel Inside, Competition...too!

La condamnation récente par la Commission européenne d'Intel, pour un montant d'1 milliard d'euros, est arrivée alors que je relisais un article de Yoffie et Kwak, publié en 2001 dans la Harvard Business Review (n°79-6), et intitulé "Playing by the rules: How Intel avoids antitrust litigation". Dans cet article, les auteurs expliquent pourquoi Intel a rencontré beaucoup moins de problème que ses concurrents en matière de droit de la concurrence, grace à la mise en place d'un dispositif de conformité (documentation interne, séminaires de formation, simulations de contrôle par les autorités de la concurrence, etc.). Cette condamnation pour abus de position dominante sur le marché des processeurs x86, s'est matérialisée selon la Commission européenne, par des remises et paiements conditionnels, ainsi que par l'ingérence d'Intel dans les relations entre les fabricants d'ordinateurs et son concurrent AMD.


Intel conteste évidemment cette décision de la Commission. Sans entrer dans la substance du débat, cette décision interroge au regard de ce que Yoffie et Kwak ont pu souligner. Les programmes de conformité en droit de la concurrence développés au sein d'Intel, n'ont-ils servi qu'à une conformité de façade ? Etaient-ils uniquement adaptés au droit antitrust des Etats-Unis, et pas au droit européen ? Ont-ils été stoppés, sans qu'une réelle culture de la conformité n'ait pu s'installer ? Sont-ils effectifs, mais la stratégie d'Intel a justifié des actions risquées au regard du droit de la concurrence ? Autant de questions qui montrent la complexité du thème de la conformité réglementaire et des relations entre les autorités de régulation et les entreprises.

De l'utilité de la pression des autorités de régulation : l'interopérabilité des accessoires

Tout consommateur heureux propriétaire d'un téléphone mobile, d'un ordinateur portable, d'un appareil photo numérique, ou tout autre produit "high tech", a déjà au moins une fois dans sa vie regretté que le chargeur ou la batterie d''une marque A ne puisse pas fonctionner sur un produit de marque B. Ce manque d'interopérabilité est totalement frustrant mais s'explique en partie par les rentes qu'en tirent tous les fabricants concernés. Sans volonté affichée de ces derniers d'évoluer vers une plus grande interopérabilité, seule la menace d'une intervention du législateur ou du régulateur peut modifier cette forme d'entente tacite. Ainsi le commissaire européen à l'industrie, Gunther Verheugen, ayant déclaré mi-février que la Commission européenne interviendrait si les fabricants de téléphones mobiles ne se mettaient pas d'accord sur un standard de chargeur, ceux-ci n'ont pas été longs à réagir...Quelques jours plus tard, les principaux fabricants (Nokia, Motorola, Sony, LG...) ont affirmé qu'un accord avait été signé afin d'aller dans le sens de chargeurs universels, qui pourraient être mis sur le marché d'ici 2012. Cela leur laisse néanmoins encore quelques années à profiter de la rente...Pour plus d'informations, voir le site out-law.

L'Autorité de la concurrence ne siffle qu'une fois

Le Conseil de la concurrence a condamné récemment (le 5 février, pour être précis) la SNCF à une sanction de 5 millions d'euros. Après une enquête ayant duré 6 ans, l'autorité de la concurrence a en effet considéré que la SNCF avait favorisé ses filiales exploitant le site voyages-sncf.com et notamment sa filiale créée en partenariat avec Expedia, l'Agence Voyages-sncf.com, au détriment des concurrents de celles-ci. Ces agences concurrentes n'ont pas pu, pendant toute une période, commercialiser dans de bonnes conditions certaines offres promotionnelles de la SNCF, ni utiliser la fonctionalité des "billets imprimés", ce qui a entraîné un désavantage dans la concurrence par rapport à Voyages-sncf.com. La décision du Conseil de la concurrence décortique les différents comportements constituifs d'une entente illicite et d'un abus de position dominante. Comme souvent, et en particulier lorsqu'est en cause une activité "en ligne", l'analyse du marché pertinent est tout à fait intéressante.

Il reste à se demander - mais la question n'est pas nouvelle - si la filiale de la SNCF, de même qu'Expedia, n'ont toutefois pas réussi à se doter d'acquis stratégiques qu'il sera difficile de faire disparaître...

La Cour d'appel de Paris confirme...sans surprise : l'avantage sera t'il stratégique ?

C'est sans grande surprise que la Cour d'appel de Paris a confirmé, par un arrêt en date du 4 février 2009, la décision rendue par le Conseil de la concurrence, enjoignant à Apple et à France Télécom de suspendre leurs accords d'exclusivité, tant au niveau de la fourniture que de l'approvisionnement. La Cour d'appel rejette les arguments développés par Apple et France Télécom, et retient la perte du bénéfice du réglement d'exemption 2790-1999, eu égard à la présence de clauses contractuelles indésirables. Celles-ci sont constitutives d'un verrouillage du marché en ce qu'elles empêchent toute vente croisée active et restreignent considérablement les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals. Le montage d'exclusivités issu des contrats passés entre Apple et Orange, est constitutif d'une atteinte à la concurrence dans la mesure où il présente un risque fort de cloisonnement du marché. Dès lors que l'article 81 § 1 du Traité CE trouve à s'appliquer, l'espoir des deux partenaires contractuels résidait dans la possibilité d'une exemption au titre du paragraphe 3. Orange a donc évidemment tenté de faire valoir que les contrats en cause se traduisaient par des gains d'efficience, favorables in fine aux consommateurs. Mais la cour d'appel balaie cette opportunité en s'en tenant à la froideur des données comptables. Selon les juges, Orange aurait dégagé grace à la vente des iPhone, un bénéfice net d'environ 139 millions d'euros, tout en ayant investi environ 16,5 millions d'euros pour les deux modèles (2G et 3G). Qui plus est, l'investissement pour l'opérateur était relativement peu risqué étant donné la notoriété des marques Apple et iPhone, et le succès rencontré par le produit aux Etats-Unis. De plus, le subventionnement assuré par l'opérateur ne saurait justifier à lui seul une exclusivité d'une durée aussi longue. La Cour d'appel de Paris conclut donc à la caractérisation d'une atteinte grave et immédiate justifiant des mesures conservatoires, les accords étant susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange.

Sans présumer de la décision au fond, et sachant que certaines éléments retenus par la Cour d'appel de Paris (comme avant elle par le Conseil de la concurrence") peuvent être soumis à la critique (notamment l'assimilation iPod / iPhone, ou encore l'impossibilité de lire les fichiers musicaux achetés sur iTunes sur un autre terminal que l'iPod ou l'iPhone), il n'est guère discutable qu'Orange et Apple sont allés très loin dans le verrouillage du marché. Il est difficile de croire que le scénario d'une intervention des autorités de la concurrence, pouvant aboutir à une suspension - voire une interdiction définitive - des accords dans leur format actuel, n'ait pas été anticipé par les deux partenaires. Pour Apple, et comme j'ai pu l'écrire précédemment, les conséquences ne sont guère malheureuses, et les débouchés pour son produit s'en trouvent démultipliés. Pour Orange, les mois pendant lesquels les accords lui ont permis de créer et de capturer de la valeur, tant au niveau des solutions et des services accessibles sur son réseau de téléphonie mobile, qu'en terme de nouveaux abonnés et d'image de marque, lui ont donné un avantage concurrentiel. Celui-ci ne sera durable que si Orange est capable de capitaliser sur ces acquis, et de continuer à capter une clientèle grace à un produit qu'Orange ne sera plus seul à pouvoir distribuer ou à accueillir sur son réseau à des conditions avantageuses.

Le Conseil de la concurrence sera t'il "l'iPhone killer" pour Orange ?

Comme promis, j'apporte dans ce billet des éléments plus fournis quant à la Décision du Conseil de la concurrence n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans la distribution des iPhones.

Le Conseil de la concurrence mobilise de nombreuses données chiffrées pour analyser le cas particulier du contrat passé entre Apple et Orange. D'une part, les parts de marché de la téléphonie mobile en France, montrant la position de leader occupée par Orange (43,5% pour Orange; 33,7% pour SFR; 17,3% pour Bouygues Telecom). D'autre part, les données fournies par l'ARCEP et relatives aux parts de marché des terminaux mobiles dits "smartphone" : en juin 2008, l'iPhone 2G était le 3ème smartphone le plus vendu au monde avec 5,3% de parts de marché, derrière le Nokia (46,7%) et le Blackberry (13,4%). Au 3ème trimestre 2008, l'iPhone serait passé à 17,3%, le Blackberry à 15,2%, le Nokia reculant à 38,9%. L'iPhone est devenu le mobile le plus vendu aux Etats-Unis (une croissance de l'iPhone de + 523% entre le 3ème trimestre 2007 et le 3ème trimestre 2008). De plus, selon les déclarations d'Orange, 50% des ventes d'iPhone 3G concerneraient de nouveaux clients. Le Conseil de la concurrence insiste beaucoup sur la particularité des smartphones, la forte croissance de ce marché (entre 10% et 13% des ventes mondiales de téléphones mobiles; une croissance de 60% par an), et le fait que l'augmentation des revenus sur le marché de la téléphonie mobile est notamment tirée par les innovations commerciales et technologiques.

En lisant entre les lignes, le raisonnement du Conseil de la concurrence est assez clair : l'iPhone est un produit en pleine croissance sur un marché lui aussi en pleine croissance, qui est très important pour l'évolution du marché de la téléphonie mobile (des smartphones de plus en plus riches en fonctionnalités).

Le Conseil de la concurrence s'attache également à signaler que le changement de modèle économique pour la distribution de l'iPhone en France (d'un modèle non-subventionné vers un modèle subventionné, avec des prix révisés à l'approche des fêtes de fin d'année) n'est pas neutre, dans la mesure où, une fois de plus selon une étude de l'ARCEP, les offres associant un service mobile et un terminal subventionné occupent une place prééminente.

Le Conseil de la concurrence met également en relief le fait que l'environnement Apple renforce l'attractivité de l'iPhone (comme je l'avais évoqué dans mon article publié aux Petites Affiches). Il est fait référence aux parts de marché de l'iPod au 1er trimestre 2008 (70% de parts de marché; 42,2% en France), ainsi que celles détenues par iTunes sur le marché de la musique numérique (entre 70% et 80% en janvier 2008; entre 60% et 70% en France), sachant que l'iPhone doit être activé sur la plate-forme iTunes.

Le Conseil de la concurrence se livre alors à une comparaison "facile" : le prix de l'iPhone subventionné et le prix de l'iPod (dans leurs versions 8 GO et 16 GO), pour en conclure que l'iPhone devient pour le consommateur un substitut intéressant à l'iPod étant donné qu'il a, notamment, les fonctionnalités d'un Ipod, tout en coûtant moins cher. Que faut-il entendre par ce raisonnement ? Que iPhone = iPod, et donc que l'iPhone a une position fortement dominante sur le marché des baladeurs numériques ? Le raisonnement semblerait quelque peu singulier, d'autant qu'il ne tient pas compte du coût que représente l'abonnement téléphonique, et qu'il convient d'ajouter au prix de l'iPhone. L'analyse du Conseil de la concurrence montre au moins qu'il sent bien la difficulté à déterminer le marché de référence (ou marché pertinent), d'où la volonté de démontrer que quelque soit le marché choisi, la position dominante existe...

Le Conseil de la concurrence s'intèresse ensuite plus spécifiquement aux contrats passés entre Apple et Orange, d'une part quant au réseau de téléphonie mobile et d'autre part quant à la distribution de l'iPhone. L'évolution d'un modèle de partage des revenus vers un modèle subventionné est bien expliquée. Quant à la distribution de l'iPhone, il ressort de l'analyse du Conseil de la concurrence que cette distribution est très contrôlée, de manière à préserver à la fois les intérêts d'Apple et ceux d'Orange, notamment en évitant tout contournement de l'exclusivité par le biais d'importations parallèles.

Après avoir livré l'ensemble des informations à sa disposition quant aux marchés concernés et aux stipulations contractuelles, le Conseil de la concurrence s'interroge sur le (les) marché(s) pertinent(s) en cause. On retiendra notamment l'interrogation relative au marché des terminaux : faut-il ou non distinguer un segment "smartphone" ? , et le fait que le Conseil de la concurrence affirme qu'au niveau du marché aval, il ne peut être exclu que le fait qu'un distributeur serait le seul à offrir un smartphone, aurait un effet sur son pouvoir de marché, même si celui-ci est également fonction de la compétitivité de son offre de téléphonie mobile. Il reconnait qu'il n'est toutefois pas possible pour l'instant d'estimer la part de France Telecom sur un marché limité aux smartphones ou PDA. Le Conseil de la concurrence précise également qu'il ne peut être exclu qu'Apple occupe une position dominante sur le marché des baladeurs numériques, ainsi que sur le marché du téléchargement payant de la musique en ligne. On a ici envie de dire "et alors" ? Quel impact peut avoir le contrat passé entre Orange et Apple sur ces marchés ? Quel lien existe entre ces marchés et celui des téléphones mobiles ou des smartphones ?

Concernant les pratiques en cause, telles qu'elles ressortent du contrat, le Conseil de la concurrence relève plusieurs restrictions verticales affectant la revente aux consommateurs finaux, qui entraineraient une perte de présomption de la légalité de l'accord, dès lors qu'il n'y a pas d'avantages objectifs de nature à compenser le préjudice causé à la concurrence, et sachant que le seuil de sensibilité de 30% doit s'apprécier au niveau de l'acheteur (Orange) lorsque l'accord contient une obligation de fourniture exclusive (Apple fournit exclusivement Orange). Or Orange détient plus de 30% des parts de marché (mais de quel marché ?). Le Conseil de la concurrence retient, en plus, la notoriété de la marque Apple et sa forte position sur le marché des baladeurs numériques, et donc le possible effet de levier sur le marché des terminaux mobiles (mais quelle peut être la réalité de cet effet de levier ?), ainsi que la "protection par plus de 200 brevets" (mais ces 200 brevets ont-ils été octroyés ? Permettent-ils réellement de verouiller l'accès à certaines technologies ? Quand on voit le développement récent des mobiles à écran tactile, notamment sur la dernière version du Blackberry, on peut en douter...)

Pour le Conseil de la concurrence, c'est sur le marché des services de téléphonie mobile que doivent être observés les effets de l'exclusivité. Cela peut-il renforcer la position d'Orange ? Après avoir rappelé les handicaps du marché français de la téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence tire la conclusion que la durée et l'étendue de l'exclusivité accordée à Orange, ainsi que l'attractivité du produit, sont susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange sur le marché de la téléphonie mobile étant donné la faible intensité concurrentielle sur celui-ci.

Quant aux gains d'efficience qui seraient générés par l'accord Apple/Orange, le Conseil de la concurrence estime qu'ils ne compenseraient pas l'atteinte à la concurrence. Enfin, l'autorité de la concurrence insiste aussi sur l'effet de réseau créé par les DRM et la position de la plate-forme iTunes : "la musique achetée sur l'iTunes Store ne peut être transférée sur un autre smartphone"..."les consommateurs ne peuvent changer de marque de smartphone sans perdre leur bibliothèque musicale". Cela est inexact dans la mesure où les conversions de format de fichier sont possibles, permettant alors, avec un minimum de patience et d'effort, de pouvoir lire les fichiers achetés sur iTunes sur d'autres terminaux que l'iPhone ou l'iPod, et de pouvoir lire sur un iPhone ou un iPod des fichiers provenant d'autres sources que iTunes.

Pour conclure, plusieurs éléments marquants peuvent être retirés de cette décision du Conseil de la concurrence. Du point de vue de la stratégie d'Apple, cette décision n'est pas réellement handicapante dans la mesure où elle vient mettre à mal un modèle économique qui ne servait les intérêts d'Apple que dans une première étape. Elle est vraisemblablement plus contrariante pour Orange, même si l'entreprise a la capacité de capturer la valeur qu'elle a su créer grace au contrat passé avec Apple. Le changement de modèle économique, vers un modèle "subventionné", paraît avoir été déterminant dans la décision du Conseil de la concurrence. Sur le plan juridique, Orange et Apple vont avoir la possibilité de préparer leurs arguments pour tenter d'infléchir en appel cette décision. Ces arguments devront porter sur le marché de référence et les gains d'efficience, tout en combattant certaines informations, telles que celle relative à la non-interopérabilité absolue des fichiers musicaux. Néanmoins, si les clauses "noires" ne sont pas supprimées dans le contrat, la bataille s'annonce extrêmement difficile. Mais Orange n'a t'il pas d'ores et déjà capitalisé sur l'avantage stratégique qu'il a su provoquer...

Le Conseil de la concurrence sera t'il l'iPhone Killer pour Orange ?

Saisi par Bouygues Telecom, le Conseil de la concurrence, par une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, vient d'ordonner à Apple et à France Telecom de suspendre l'application pour la France de l'exclusivité permettant à Orange d'être l'opérateur mobile exclusif pour l'iPhone, de ne pas introduire dans d'éventuels contrats pour les futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature pour une durée supérieure à 3 ans, de suspendre également l'application des stipulations contractuelles faisant d'Orange le grossiste exclusif, de même que celles imposant au distributeur de ne se fournir exclusivement et directement qu'auprès d'Orange et de ne pas commercialiser l'iPhone dans une offre de téléphonie n'étant pas celle d'Orange. La clause imposant au revendeur de vendre les iPhone "nus" uniquement avec une carte SIM bloquée sur le réseau Orange est également suspendue. Il est aussi ordonné à Apple de suspendre l'application des clauses obligeant les revendeurs à offrir la gamme complète des services de téléphonie mobile pour l'iPhone proposés par l'opérateur agréé à l'intérieur du territoire en cause (par exemple, Orange pour la France).

Je reviendrai plus amplement sur cette décision dans mon prochain billet. Elle contient - comme toujours pour les décisions du Conseil de la concurrence - des analyses fort intéressantes, mais aussi des points qui me semblent discutables. Toutefois, on peut s'interroger sur l'impact réel de cette décision pour Orange. En effet, même si elle lui fait perdre un avantage concurrentiel pour les mois qui viennent, le leadership que Orange a pu renforcer grace à ce partenariat n'est pas anéanti. Du point de vue d'Apple, cette décision n'est pas nécessairement si mauvaise...

Un compétiteur avisé en vaut deux...

Dans une Communication en date du 3 décembre 2008, la Commission européenne explique quelles sont ses priorités en matière de poursuites en application de l'article 82 du Traité européen aux comportements d'exclusion abusive par les enteprises en position dominante. Ce document prend une importance toute particulière dès lors qu'il permet aux acteurs économiques d'améliorer leur prévisibilité quant aux actions de la Commission. La Commission explique ce qu'il convient d'entendre par "pouvoir de marché" et dans quelle mesure l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise peut être justifié (ou non). Elle expose également les différents types d'abus et leur matérialisation (accords d'exclusivité, "tying et bundling", prix prédateurs, refus d'approvisionnement). Une attention particulière est apportée à la détermination du préjudice du consommateur, et le "tying" de technologies n'est définitivement pas en odeur de sainteté.

Les sanctions des comportements anticoncurrentiels : le juste prix ?

Des deux cotés de l'Atlantique, le droit de la concurrence continue à s'affirmer comme une source majeure de risque juridique. Les montants des sanctions, négociés ou non, tendent à le prouver, même si on peut toujours s'interroger sur leur adéquation au profit global - tant d'un point de vue stratégique que financier - réalisé par les entreprises en cause. Ainsi, aux Etats-Unis, trois sociétés (LG, Sharp, et Chunghwa Picture Tubes) viennent de plaider coupables d'actes anticoncurrentiels (en l'espèce une entente illicite sur les prix) et ont accepté de payer 585 millions de dollars d'amende. Dans l'Union Européenne, ce sont Saint-Gobain, Asahi, Pilkington, et Soliver qui ont été condamnés par la Commission européenne à payer 1,380 milliard d'euros -dont 896 millions pour Saint-Gobain - là encore pour entente illicite sur les prix. Ces procédures confirment, si besoin était, que les autorités de concurrence accentuent la pression sur les cartels.

Pour un droit de la consommation plus lisible...et appliqué !

Stigmatiser l'augmentation régulière de la complexité du droit, tant dans sa dimension computationnelle (volume des normes juridiques) qu'informationnelle (interprétation des normes) est devenu un exercice malheureusement récurrent. Les mesures développées par les autorités européennes pour assurer une meilleure protection des consommateurs en constitue une parfaite illustration. En effet, la succession de directives en la matière ne favorise pas la lisibilité du droit, ce qui est d'autant plus regrettable qu'Internet a rendu les problématiques et les politiques de protection du consommateur totalement trans-nationales.


La Commission européenne semble en avoir conscience. La Commissaire chargée de la protection des consommateurs a ainsi déclaré que "Nous avons besoin d'un filet de protection pour les consommateurs: un ensemble de droits leur conférant la sécurité nécessaire pour pouvoir faire leurs achats partout dans l'UE, en toute tranquillité". L'objectif de la Commission est donc d'aller vers plus de simplication, de protection, et de lisibilité, ce qui est non seulement dans l'intérêt des consommateurs, mais également des entreprises pour lesquelles le coût de la conformité réglementaire peut diminuer en même temps que les normes s'éclaircissent.


Au même moment (enfin presque...le 30 septembre), SFR est condamné à payer 30.000 euros de dommages et intérêts à l'association UFC-Que Choisir. Etaient en cause des clauses abusives figurant dans les contrats d'abonnement à la téléphonie mobile. Dans une analyse de pure rationalité économique, on peut penser que ce montant "n'est pas cher payer"... La mise en place de l'action de groupe dans notre système juridique pourrait singulièrement contrarier l'évaluation actuelle du "coût judiciaire probable".

Editer des contenus ou offrir l'accès aux réseaux : faudra t'il choisir ?

On le sait bien aujourd'hui : l'avenir des opérateurs téléphoniques et internet, comme celui des fournisseurs de programmes et de services, passera avant tout par l'offre de contenus. Mais n'y a t'il pas un risque de distorsion de la concurrence, au détriment des consommateurs, si les opérateurs de réseaux deviennent des acteurs actifs en matière de fourniture de contenus ? Il serait naturel que les opérateurs cherchent à se doter d'avantages stratégiques. Dans

la Lettre n°63 de septembre-octobre 2008, publiée le 6 octobre, le Président de l'ARCEP détaille et analyse avec pertinence ce risque, et évoque les possibles solutions. Il reste à savoir, une fois de plus, où doit être fixée la limite entre préservation des intérêts des concurrents - et des consommateurs - dans un système de libre concurrence, et liberté d'entreprendre et de développer sa stratégie...

Google/Yahoo/Microsoft : accords stratégiques et droit de la concurrence

Il est de plus en plus évident que les trois géants que sont Google, Youtube, et Microsoft, s'affrontent pour consolider ou développer leur leadership sur les marchés de la publicité et des contenus en ligne, en ayant recours à des accords tant offensifs que défensifs. Ces accords ont pour toile de fond les dispositions du droit de la concurrence. Ce dernier, comme je l'ai déjà écrit, s'affirme de plus en plus comme ayant un caractère stratégique. Après la tentative avortée (mais pas nécessairement définitivement repoussée) de prise de contrôle de Yahoo par Microsoft, c'est maintenant Google qui se rapproche de Yahoo par le biais d'un accord stratégique portant sur les moteurs de recherche et la publicité en ligne. Un tel rapprochement, même s'il ne relève pas d'une véritable concentration, est susceptible d'affecter le libre jeu de la concurrence sur les marchés de référence et, pour le moins, est de nature à inquiéter les concurrents ou certains acteurs économiques des marchés en question. Il est intéressant de noter que, quasi concomitamment, les autorités européennes et américaines ont été saisies du dossier. A la mi-juillet, la Commission Européenne a décidé d'ouvrir une enquête préliminaire en vue de déterminer les effets potentiels de l'accord sur le marché européen. Aux Etats-Unis, le Department of Justice (DOJ) a récemment demandé à un avocat spécialisé, "vétéran du droit antitrust", d'apporter son expertise en soutien de celle des équipes du DOJ, afin d'analyser en profondeur l'accord entre Yahoo et Google. La stratégie mise en place par les deux entreprises a évidemment pour objectif de leur permettre d'augmenter leur création de valeur. La (double) question que les autorités de la concurrence vont avoir à résoudre est de savoir si cette création de valeur est supérieure à la valeur qui pourrait être détruite chez les concurrents, et si cette valeur se retrouve chez les consommateurs.

Les conflits potentiels entre performance commerciale et droit de la concurrence

Les impératifs de performance commerciale et les moyens mis en oeuvre à cet effet peuvent entrer en conflit avec le droit de la concurrence. Une enquête serait actuellement en cours afin de déterminer si Michelin a commis un abus de position dominante en informant qu'il réviserait à la baisse les avantages commerciaux consentis aux distributeurs ayant un lien direct ou indirect avec un fabricant de pneus concurrent. Outre la nécessité de démontrer ce comportement, la question sera, une fois de plus, de déterminer le marché pertinent.

L'abus de position dominante, lorsqu'il ne relève pas d'une pratique concertée, renvoie à la question de la position d'une entreprise spécifique sur le marché, et en particulier les parts de marché qu'elle détient, ainsi que des actions qu'elle mène. Deux point essentiels constituent un sujet de discorde. D'une part, et comme je l'évoque plus haut, la délimitation du marché pertinent, et d'autre part le fait de savoir si le comportement génère plus d'effets négatifs pour le marché en cause que d'effets positifs. Bien plus que l'analyse juridique, c'est l'analyse économique qui va s'avérer déterminante, sachant que l'une soutient l'autre. Différentes écoles de pensée s'affrontent depuis des années (University of Chicago vs Harvard University). Le Department of Justice américain (DOJ) a récemment publié un rapport sur les conditions de réalisation d'un monopole sanctionnable au titre de la Section 2 du Sherman Act. Ce rapport a entraîné une forte réaction de la part de la Federal Trade Commission (FTC).

La Chine à l'heure du droit antitrust

L'AML (Anti-Monopoly Law), texte de référence pour la réglemnetation de la concurrence en Chine, est entré récemment en application. Il reste à savoir comment il sera appliqué...
Pour un commentaire éclairé de ce texte, on peut consulter utilement l'article disponible sur le site du cabinet Jones Day.

La bonne et juste information du consommateur : une opportunité plus qu'un risque juridique

Dans un contexte où le consommateur a parfois quelque difficulté à s'y retrouver dans la profusion des offres et la complexité des conditions générales de vente ou de service (voire notamment le cas de la téléphonie mobile ou de l'accès à Internet), les sites dits de "comparateur" peuvent jouer un rôle extrêmement positifs. Ce ne sont pas tant les obligations légales de loyauté et de transparence à l'égard du consommateur qui doivent amener les entreprises à "jouer le jeu", mais plus la nécessité pour elles de satisfaire ce consommateur et de le conserver ! En mars 2007, suite à une enquête, la DGCCRF avait rappelé à l'ordre 11 sites comparateurs de prix, ce qui tendait à montrer qu'il y avait encore des efforts à faire sur le terrain de la transparence et de la loyauté, qui peuvent constituer des éléments de différentiation positifs. La FEVAD, dans un communiqué en date du 20 mai 2008, vient de déclarer que le Secrétaire d'Etat, Eric Besson, est favorable à une Charte de déontologie pour les sites comparateurs, plutôt qu'à une nouvelle intervention législative. Espérons que cette Charte aura un effet plus incitatif que la loi elle-même...

Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur les relations entre Droit de la concurrence et Innovation, sans avoir jamais osé le demander

Les relations entre le droit de la concurrence et l'innovation sont complexes mais passionnantes et de plus en plus d'actualité. Pour une réflexion riche et remarquablement structurée, je vous invite à découvrir la présentation powerpoint de Hanno F. Kaiser, avocat chez Latham & Watkins et professeur à la Benjamin N. Carodozo School of Law. Il précise d'ailleurs sur son blog que "the slides are licensed under a Creative Commons Attribution-Noncommercial 3.0 United States License, so feel free to use whatever you like".
Enjoy !