Visite à la Harvard Law School : une réunion prometteuse et...un acte manqué

Un premier rendez-vous à la Harvard Law School avec John Plafrey. John est l'Executive Director du Berkman Center for Internet and Society, et Clinical Professor of Law. Il anime un blog passionnant dédié au droit, aux techonologies et à l'Internet. Le Centre dirigé par John Palfrey concentre principalement ses travaux dans trois grands domaines : le droit de la propriété intellectuelle, en particulier dans ses relations avec l'économie numérique; Internet et la Démocracie; les technologies et l'éducation. Ces trois domaines sont d'ailleurs assez proches de ceux traités dans le cadre du centre de recherce de Yale que j'ai exposé dans un billet précédent.

Le Berkman Center dispose d'un budget d'environ 1 million de dollars US; mais la law school ne finance pas ce centre, qui doit donc trouver ses propres ressources. Il fêtera ses dix ans cette année, et il a notamment pour ambition de favoriser des approches pluridisciplinaires. Le Centre a la chance de pouvoir évoluer dans un environnement universitaire (Harvard) qui compte de nombreuses spécialités, ce qui crée donc une situation favorable au mélange des disciplines. Toutefois, John me décrit une difficulté que nous connaissons aussi dans nos centres de recherche européens, mais qui est peut-être encore plus forte aux Etats-Unis. Cette difficulté est liée au système d'évaluation des chercheurs et à ce qui est important pour l'évolution de leur carrière. Il faut trouver les motivations nécessaires pour amener un chercheur à travailler avec des collègues d'autres disciplines, dans le cadre de projets collectifs, alors que le développement de sa carrière le pousse plutôt à publier selon son propre calendrier et des objectifs individuels.
Le Berkman Center développe un certain nombre de partenariats et de contacts à l'étranger, notamment en Suisse avec St Gallen, et à Turin, ainsi que sur le territoire américain, notamment avec Yale. Par ailleurs, un certain nombre de diplômés de la Harvard Law School occupent des postes clefs dans de grandes directions juridiques, ce qui facilite évidemment les contacts et les informations "terrain" pour l'équipe du centre.

Par le plus pur des hasards, John Plafrey venait juste d'avoir une conversation téléphonique avec un avocat français relativement au cas de Daily Motion. Nous discutons donc du cas "Youtube", en comparant la situation au regard du droit américain et du droit européen (et notamment français). Nous échangeons sur le statut de Youtube au regard des droits de propriété intellectuelle et des textes sur la qualification d'Internet Service Provider. Je lui fais part de mon avis, à savoir que Youtube, au regard du droit fançais, relève plus du statut de l'éditeur que de l'hébergeur. John considère que le statut au regard du droit américain est plus clair qu'au regard de la directive européenne. Selon lui, la notion de "performance juridique" et de management juridique des risques est tout à fait intéressante en l'espèce, d'autant que les environnements juridiques. Pour preuve, l'actualité récente : TF1 qui se joint à une class action à l'encontre de Youtube. Une étude comparative des risques encourus, tenant compte des environnements juridiques, et des solutions à priviléger, tenant compte de la stratégie de ces entreprises, serait passionnante.

Quant à l'acte manqué, c'est ma première "boulette" (et dernière j'espère) de mon périple. En effet, j'avais rendez-vous avec Guhan Subramanian, brillant professeur qui présente la particularité d'être à la fois professeur à la Harvard Law School et à la Harvard Business School. Cette double appartenance est suffisamment rare pour devoir être soulignée. Guhan Subramanian a acquis une forte réputation dans le domaine du corporate law, et plus particulièrement en matière d'OPA (takeover regulation et takeover defenses). J'ai lu plusieurs de ses articles, qui sont toujours passionnants et très bien documentés. Guhan Subramanian est plutôt très critique à l'égard de certains moyens de défense anti-OPA, comme d'ailleurs d'autres professeurs de la Harvard Law School comme Lucian Bebchuk et John Coates.

J'avais donc un certain nombre de questions à lui poser : y a t'il des moyens de défense anti-OPA qu'il trouve non destructeurs de valeur ? Si on tient compte des objectifs stratégiques de la firme, certains moyens de défense anti-OPA ne peuvent-ils pas lui apporter la stabilité nécessaire en vue d'atteindre les objectifs en question ? Quel est son opinion au niveau de l'exigence de la présence "d'administrateurs indépendants dans les Boards" ? Contribuent-ils réellement à une plus grande transparence ? Une corporate governance efficace peut-elle contribuer (et dans quelle mesure) à l'amélioration de la performance globale de la firme ?

Malheureusement ces questions sont restées sans réponse. En effet, je me suis rendu à son bureau au sein de la Law School. Il n'y était pas. Après une certaine attente, je suis rentré à ma chambre d'hotel. Verification faite dans tous nos échanges d'emails, nous avions rendez-vous à son bureau à la Business School...Bref, je me suis confondu en excuses...Guhan a accepté de m'envoyer ses commentaires sur le document que le Pôle LegalEdhec a élaboré dans le cadre d'un appel d'offres national, et qui décrit un projet que nous pourrions mener, intitulé : transparency and information disclosure in corporate governance.

Moralité : quand vous avez plus de 30 rendez-vous dans différentes villes, vérifiez bien systématiquement si vous avez noté la bonne adresse !

Rencontre avec Keith Hylton

Keith N. Hylton est professeur à la Boston University School of Law. Il est un auteur reconnu en droit de la concurrence, et un spécialiste de l'analyse économique du droit. Il a de nombreuses publications à son actif (comme le montre son cv), dont un "case book" en antitrust law qu'il a d'ailleurs la délicatesse de m'offrir. Keith a récemment été interviewé par bon nombre de media dans le cadre du conflit opposant Google à Microsoft (voir l'un de mes billets précédents). Pour Keith Hylton, la volonté de Microsoft de coopérer sur ce dossier est un compromis réfléchi en vue d'éviter un litige onéreux. La position de Keith est en la matière très intéressante. Il considère en effet que la fonction de recherche intégré à Vista est une amélioration du produit de Microsoft. Or, si l'on dit à une société dominante comme Microsoft que lorsqu'elle produit une innovation, elle doit également veiller aux intérêts de ses concurrents, cela pourrait avoir pour effet les incitations à développer de telles innovations.

Bien évidemment, eu égard à ses domaines de spécialité, Keith Hylton considère que le droit de la concurrence constitue une zone à risque de première importance pour les entreprises. Cela est d'autant plus vrai lorsque l'entreprise est une multinationale, ou lorsque ses marchés sont internationaux. Il est donc intéressant de pouvoir comparer les dfférents environnements juridiques en la matière dans de nombreux pays différents. Keith Hylton développe actuellement une large étude où il essaie de codifier les réglementations en droit de de la concurrence d'une centaine de pays, en leur attribuant une notation. Plus la note est élevée, plus la réglementation du pays semble être contraignante. Toutefois, elle ne signifie pas pour autant que le pays en question applique la réglementation avec célérité ou sévérité. Keith Hylton utilise la métaphore d'un filet à papillons, qui peut être très large, mais dont les mailles peuvent être désérrées, ou qui peut être utilisé que rarement ou avec "générosité". L'objectif de Keith, d'ici la fn de l'été, est de mettre à disposition sur Wikipedia l'ensemble de son étude, et d'en appeler à la compétence de ses collègues dans les divers pays concernés afin, le cas échéant, d'amender l'étude, de corriger certains critères, d'en rajouter, etc...Dans une optique d'évaluation des risques issus des environnements juridiques, cette étude est de mon point de vue d'une grande utilité.

Nous discutons ensuite de la pertinence de l'economic analysis of law en tant qu'instrument de mesure du risque. Keith Hylton m'explique que ce courant de pensée, qui n'est d'ailleurs pas uniforme (il existe plusieurs "sous courants), n'est pas aussi présent aux Etats-Unis qu'on pourrait le penser, ou en tout cas pas aussi dominant que certains le disent. Il n'y qu'à la George Mason University School of Law où une large majorité des professeurs sont "dédiés" à l'analyse économique du droit (environ 80% d'entre eux). Dans d'autres law schools, telles que Chicago, USC ou encore Pennstate, environ 20% de la Faculty est spécialisée en analyse économique du droit. Mais dans d'autres institutions, l'analyse économique du droit n'est pas toujours très appréciée, certains professeurs lui reprochant de dévoyer la nature même de l'étude du droit.

Boston : réunion avec des avocats d'un grand cabinet d'affaires

Continuant mon périple et mes rencontres avec des juristes du monde académique et du milieu des praticiens, j'ai eu le plaisir de rencontrer trois partners d'un très grand cabinet de Boston : Bingham McCutchen. Ce cabinet a d'ailleurs été classé par le magazine Fortune comme faisant partie des 100 premières entreprises pour lesquelles travailler aux USA en 2007 ! Je remercie très sincèrement Madame Alicia Downey, partner du cabinet, pour avoir organisé cette rencontre de 3 heures (!), ainsi que ses confrères, Elaine McChesney et Daniel Savrin. Quand on connaît l'emploi du temps des avocvats d'affaires, en particulier aux US, c'est véritablement plus qu'aimable de leur part.

La discussion a été passionnante. Puisqu'il était question du management des risques juridiques, il m'a de prime abord été expliqué que le métier d'avocats d'affaires est aujourd'hui fortement axé sur la gestion des risques, sachant que l'un des challenges à relever pour ces praticiens du droit est de trouver le parfait équilibre entre la défense des intérêts de leurs clients et ceux de leur cabinet. Les dirigeants et managers qu'ils cotoient dans le cadre de la gestion de leurs dossiers ont en général conscience qu'il existe un environnement juridique qu'il convient d'intégrer dans le développement de leurs projets, mais ne sont pas toujours capables de les exprimer correctement au regard de la loi.

La discussion a mis en évidence trois domaines qui sont, selon eux, clairement porteurs de risques, et qui modifent la manière dont les entreprises mènent leurs actions . D'une part les class actions qui sont très largement relayées par la presse, que ce soit directement par les journalistes, ou par les avocats des plaignants qui recherchent à réunir le maximum de demandeurs. Certains secteurs sont particulièrement touchés, notamment celui de l'industrie pharmaceutique. Il est même arrivé qu'une entreprise soit touchée par une class action "issue" des consommateurs, et par une autre provenant des actionnaires. Même si le système des class actions présente théoriquement un intérêt, en particulier celui de pousser à négocier, il a ouvert un véritable autoroute à litiges, dont certains avocats usent et même...abusent...Eu égard aux risques économiques que présente une class action, une analyse ex ante des risques de la laisser se développer s'avère inévitable.

Le deuxième domaine sur lequel ils ont attiré mon attention est celui de "l'e-discovery" (electronic discovery). La procédure de "discovery" est très importante dans le système judiciaire américain. L'e-discovery, si l'on peut-dire, n'en est que l'expression pour les documents dématérialisés. Les données de tout type sont soumises à cette obligation de "discovery" : textes, images, présentation powerpoint, documents excel, fichiers audio, etc. Cela peut s'avérer redoutable dans des cas de droit de la concurrence, tels que ceux de pratiques de prix par exemple. Le rôle des avocats est ici très important car ils sont censés vérifier pour leur client les données qui vont être transmises. Si cette transmission ne se fait pas correctement, l'entreprise risque des "punitive damages" et les lawyers des poursuites pour "mauvaise pratique". A l'origine, la procédure de discovery a été créée pour éviter que des pièces "surprise" soient produites par l'une des parties, et aussi pour favoriser les réglements à l'amiable. Ceci étant, l'e-discovery génère un coût qu peut être énorme pour l'entreprise : jusqu'à plusieurs millions de dollars ! La masse de données à collecter et à traiter peut être gigantesque. De plus, elle pose le problème de la communication entre juristes et spécialistes de l'informatique, qui ne se fait pas toujours de manière aisée. Le développement de l'e-discovery a même créer un business pour des sociétés spécialisées dans la collecte et le traitement des informations prêtes à être transmises. Certaines sociétés ont même recours à lexternalisation en Inde !

Existe t'il des moyens de limiter le type d'informations à transmettre ? Les lawyers de Bingham McCutchen évoquent le "protectve order" qu'ils peuvent demander à un juge, dès lors que les informations peuvent toucher au secret des affaires ou au secret de l'innovation, et donner à des concurrents des informations sensibles. Mais une telle exception est difficile à obtenir et dépend énormément du bon vouloir du juge. Egalement, il est possible d'essayer de remettre en cause la demande si elle est sans fondement (en quelque sorte un abus du recours à la procédure du discovery), mais là encore ce ne sera pas chose facile. Enfin, un autre moyen possible dans le cadre de relations contractuelles, est d'insérer dans le contrat une clause limitant l'e-discovery (cest-à-dre limitant le type et le nombre d'informations à transmettre). Mais une telle clause ne se met pas en place aisément car elle va aussi limiter la capacité de l'autre partie à recourir à la discovery.

Enfin, le troisième domaine à haut risque selon mes interlocuteurs est celui des media, et particulièrement de la presse et des chaines de télévision cablées. En effet, de nombreux litiges, actions en justice, procédures judiciaires, sont rapidement extrêmement médiatisés dans la société américaine. Dès lors, de nombreuses sociétés ont créé des postes de responsable de la communication de crise afin de s'exprimer auprès des media dans ces contextes sensibles. La maitrise de cette communication est d'autant plus importante que les attaquants vont lancer leur opération au moment où la cible sera la plus vulnérable. Pour mes interlocuteurs, ce n'est en tout cas pas au lawyer de s'exprimer devant les media pour leur client.

Enfin, ce développement d'un environnement qui peut être à haut risque juridique, s'accompagne d'un développement des "compliance programmes" au sein des entreprises. Ces programmes constituent un moyen intéressant de diffuser une culture du risque juridique, de communiquer sur les règles de sécurité à respecter au sein de l'entreprise, et de mieux se préparer à d'éventuelles poursuites judiciaires.

Visite à la Yale Law School

La Yale Law School est une référence aux Etats-Unis. Les époux Clinton en sont des diplômés fameux. J'y avais rendez-vous avec Roberta Romano. Le professeur Romano est très connue pour ses publications dans le domaine de la Corporate Governance. Elle a notamment publié un article de référence sur la genèse du vote du Sarbanes-Oxley Act. Elle dirige le Yale Law School Center for the Study of Coporate Law. Ce centre compte des chercheurs de tout premier plan et se consacre à des travaux relatifs, entre autres, au droit des sociétés, à la régulation des marchés financiers, au cadre juridique de la finance, ainsi qu'au droit antitrust. Malheureusement notre rencontre n'a pu se faire car Roberta Romano a du se rendre à une conférence. Pour en savoir plus sur ce centre de recherche, allez voir son site.

Par contre j'ai pu rencontrer Eddan Katz, qui est l'Executive Director du Yale Information Society Project. Ce projet est consacré à l'impact des autoroutes de l'information sur l'accès au savoir, avec les conséquences quant au cadre juridique nécessaire. Il s'intèresse aussi à l'élaboration de standards juridiques quant au partage de l'information et de l'innovation dans des champs aussi variés que l'agriculture, la médecine, les télécommunications, etc...

Il travaille en partenariat avec d'autres institutions dans le monde (Russie, Inde, Brésil, notamment). Eddan Katz est passionné par les liens existant entre les nouvelles technologies de l'information et du vivant, et les cadres légslatifs et réglementaires.

Nous avons échangé au sujet du cas Youtube. Eddan Katz pense, comme un certain nombre d'autres chercheurs, que l'application "stricte" des droits de propriété intellectuelle à YouTube pourrait potentiellement entraîner la disparition du site. Il insiste sur le fait que tous les contenus de YouTube ne constituent pas une violation de droits existants, et que ce media permet aussi à des créateurs de se faire connaître. Il est important, selon lui, de développer un cadre juridique permettant de favoriser la mise en commun d'informations et de connaissances. Il attire mon attention sur le modèle défendu par certains chercheurs (principalement le professeur Terry Fisher de la Harvard Law School) : l'Alternative Compensation System. Ce système est basé sur une règle simple : les utilisateurs seraient "chargés" en fonction de leur utilisation des média digitaux, et les créateurs seraient rémunérés selon la popularité de leur travail. Il existe néanmoins d'autres scénarios qui ont été également explorés par les chercheurs de la Harvard Law School.

Eddan Katz développe un autre exemple tout à fait intéressant de compétition sur les contenus accessibles en ligne. Les "broadcasters" souhaitaient se voir attribuer des droits de propriété intellectuelle sur les "broadcasts", qui se seraient ajoutés aux droits d'auteur ou copyrights existants. La création d'une série de nouveaux droits poserait un sérieux problème quant au libre accès à l'information. Mais une forte mobilisation de nombreux acteurs du web et de l'industrie des technologies (bloggers, postcasters, Intel...) a fini par avoir raison de cette demande. Le Standing Committee on Copyright and Related Rights du WIPO vient de recommander que ce projet ne soit pas proposé à l'adoption. Le site Outlaw relaie d'ailleurs parfaitement l'information.

Un grand merci à Eddan pour cette discussion très riche, qui confirme que la lutte pour le contrôle de l'information et des contenus est absolument stratégique, tant pour les créateurs, que pour les producteurs, les diffuseurs, les fabricants de hardware et de software.

Pour l'anecdote (et pour le fun), l'accès à la Yale Law School était quasiment impossible pour une raison extraordinaire. En effet, Indiane Jones 4 est actuellement en tournage, et certaines scènes se tournent au sein même de la Yale University ! Voici une photo du tournage :

Cour Supreme des Etats-Unis d'Amérique et Transparence

La place du Droit dans la société américaine n'est plus à démontrer. Mais on est toujours surpris de voir à quel point cette place est importante. Ainsi, dans le USA Today (grand quotidien américain) du 29 juin, une page entière est consacrée aux "major rulings" de la Cour Suprême pour l'année 2006-2007. On y apprend, pour chaque grand "case ruling", à quelle majorité la décision a été prise (par exemple 5 voix contre 4), et quels ont été les votes des juges. Certaines décisions ont été prises à l'unanimité (par exemple, dans le domaine des brevets, 9 voix pour, 0 voix contre; KSR v. Teleflex : la Cour Suprême considère que la cour d'appel spécialisée en matière de brevets soit plus ouverte aux "challengers" affirmant qu'un travail n'aurait pas du faire l'objet d'un dépôt de brevet étant donné qu'il était trop "évident" eu égard à l'état de l'art. Les juges mettent en garde sur le fait qu'attribuer des brevets - et la protection qui en découle - à des avancées technologiques qui seraient de toute façon survenues sans innovation véritable, retarde en fait le progrès).

D'autres décisions ont été prises avec une majorité nettement moins marquée. Il est intéressant de constater que lorsque la répartition des voix est de 5/4, elle correspond en général à une ligne de fracture idéologique (conservateurs vs démocrates)