Les jeux sont faits, rien ne va plus

L’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne offre un champ d’analyse quant à la manière dont une évolution du cadre législatif (ou réglementaire) peut avoir une influence sur la stratégie des entreprises, et quant aux stratégies juridiques adoptées par les acteurs du marché. Sur ce second point, on peut observer trois grands types de stratégie. D’une part les « légalistes », à savoir les entreprises qui ne pouvaient en principe offrir aux consommateurs situés sur le territoire français la possibilité de s’engager en ligne dans des activités de paris ou de jeux d’argent (il ne s’agit donc ni de la Française des Jeux, ni du PMU), et qui ont décidé d’attendre que l’ouverture à la concurrence du marché français soit effective (stratégie d’attente – aversion forte pour le risque). D’autre part, les acteurs qui ont opté pour une stratégie de contournement, même si ce dernier n’est que de pure façade et ne change pas fondamentalement le risque de voir appliquer la loi française (voir mon article sur le Blog Dalloz) (stratégie de contournement – aversion moyenne pour le risque). Enfin, les entreprises qui ont choisi – en tout cas pendant une certaine période – de courir le risque d’une violation directe de la loi française (voir les tribulations judiciaires des dirigeants de Bwin) (stratégie d’affrontement – aversion faible pour le risque). L’avenir nous dira, peut-être, si le choix de l’une de ces stratégies s’avère plus opportun qu’un autre.

Sur le premier point, tout laisse penser que les acteurs ayant le plus anticipé cette évolution inévitable du cadre législatif français vont s’avérer les mieux armés pour survivre et se développer sur ce marché français qui va être dans peu de temps très fortement concurrentiel. Les anciens monopoleurs sauront-ils profiter de la rente de situation, ainsi que des ressources et des compétences, qu’ils ont pu construire durant de nombreuses années ? Les nouveaux entrants, dont certains sont largement présents sur d’autres marchés nationaux depuis des années, sauront-ils déployer les ressources et les compétences sur ce nouveau marché, certes fondamentalement peu différent de leurs marchés historiques ? Quelles stratégies d’alliance ou de partenariat vont se mettre en place, sachant que les gagnants seront ceux qui seront les plus aptes à créer de la valeur pour les consommateurs, au-delà d’un système de jeux en ligne sécurisé ? Ainsi l’accès à des contenus originaux et exclusifs, en particulier relativement à des compétitions sportives ou à des tournois de poker, sera vraisemblablement une donnée-clef de la rivalité entre les différents acteurs.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

La SAS à 1 euro : l'enfer est pavé de bonnes intentions

J'ai eu l'occasion de faire hier une mini conférence dans le cadre d'Innov'embre 2008, une journée organisée par la CCI Lille-Nord Pas de Calais et dédiée à l'innovation entreprise. Le thème de mon intervention était : "Les ressources juridiques au service des projets d'innovation". Mon propos pouvait se résumer de la manière suivante : pourquoi l'entreprise doit-elle percevoir le droit - et l'environnement juridique externe de l'entreprise - comme étant une source d'opportunités bien plus qu'une source de contraintes, dès lors qu'il s'agit de soutenir le lancement et le développement d'une innovation ? La première partie portait sur les opportunités qu'offre le droit afin d'organiser le financement du projet. J'ai insisté tout particulièrement sur l'attrait de la SAS, tout en soulignant bien que plus le degré de liberté contractuelle augmente, plus le niveau de risque croît en proportion.

J'en profite pour souligner cette aberration que constitue la suppression par loi LME du 4 août 2008, de l'exigence d'un capital social minimum de 37.000 euros pour la SAS. Il est donc possible aujourd'hui de créer une SAS à 1 euro ! Je rejoins totalement les analyses développées par certains auteurs - et notamment Renaud Mortier dans sa livraison à la Semaine Juridique - Entreprise et Affaires - du 9 octobre 2008, n°41, 2233. Quel étonnement que de voir aligné sur le régime de la SARL le cadre juridique d'une société par actions. En dehors des groupes de sociétés, qui utilisent depuis plusieurs années la SAS en tant que structure juridique d'accueil de certaines de leurs filiales, qui peut penser que ce changement opéré par la loi LME est de nature à renforcer la compétitivité de nos entreprises et leur niveau de performance ? Une société par actions a t'elle vocation à vivre sans un minimum d'intensité capitalistique, voire même, pour pousser la logique, sans fonds propres ? L'avenir le dira, mais il est à craindre un réveil douloureux pour les "petits" entrepreneurs auxquels on fait miroiter la possibilité de créer une entreprise sans argent. Dès 1985, Jean Peyrelevade fustigeait dans un article publié dans la Revue Banque et intitulé : "Contrôler sans argent, emprunter sans surface", la faiblesse des fonds propres de nombreuses entreprises françaises...

Intelligence Economique et Lobbying

Le lobbying, ou l'exercice d'une influence auprès des décideurs ayant la capacité de modifier l'environnement juridique (lato sensu), doit faire partie des compétences de l'entreprise, que celles-ci soient externalisées ou internalisées, et contribuer à la performance juridique de l'entreprise (management des menaces et des opportunités juridiques à travers l'exercice d'un pouvoir d'influence). Plusieurs sites ou blogs dédiés au lobbying sont tout à fait intéressants à consulter :


- EUlobbytours
- IE LobbyingInfo
- Le Blog de l'Intelligence Economique

Gérer l'innovation grâce au Droit / Gérer l'innovation face aux risques juridiques

L'innovation peut transformer les frontières d'un marché et faire naître de nouveaux questionnements. Le recours au droit permet de renforcer la valeur de l'innovation mais, dans un même temps, l'enviromment juridique recèle des contraintes et des risques susceptibles d'en atténuer la valeur. La mise sur le marché de l'iPhone et la stratégie dans laquelle elle s'inscrit en constituent une très bonne illustration. Je vous invite à lire l'article que j'ai écrit à ce sujet, dans les Petites Affiches-La Loi du 31 mars 2008, pp. 7-18. Pour ceux d'entre vous qui ne seraient pas abonnés à cette revue, l'article en format pdf est téléchargeable sur les pages web du Pôle d'Excellence LegalEdhec. Merci à la Rédaction des PA de nous y autoriser.

Le célèbre site eBay représente un autre type d'innovation, et symbolise comment une activité innovante peut être confrontée à des risques juridiques provenant des règles du droit commun et de statuts légaux particuliers dont l'adaptation à l'innovation en cause pose question. Le point de vue d'Alexandre Mesnais (Directeur Juridique d'eBay France) dans le numéro du 28 mars 2008 des Echos, le met parfaitement en évidence. Il est notamment à retenir que, une fois de plus, le risque juridique que présente une activité innovante (en l'espèce, pour eBay, la proposition d'enchères sur des biens pouvant violer certains droits - notamment de propriété intellectuelle - ) peut être géré grâce à des solutions techniques, et donc pas nécessairement juridiques, en attendant une éventuelle évolution des statuts légaux évoqués précèdemment.

L'iPhone et les outils de la performance juridique

Pour ajouter quelques éléments de réflexion aux billets déjà existants, il est intéressant de garder à l'esprit qu'Apple a recours à divers instruments juridiques pour accompagner et sécuriser le développement de son iPhone. Ainsi plus de 200 brevets d'invention ont été déposés aux USA (pour les non-habitués du site de l'USPTO, notez bien que tous les brevets et marques déposés sont accessibles en texte plein sur le site de l'USPTO). Les 21 brevets les plus "importants" sont commentés sur le site mad4mobilephones. A signaler également l'intéressant article sur Techdirt, et relatif à l'utilité des brevets pour l'iPhone. Mais, comme souvent en matière de brevets (voir des billets précédents), des détenteurs de brevets antérieurs viennent challenger l'entreprise. Pour mémoire, ce sont les revendications figurant dans la demande de brevet qui sont éventuellement contestées (les "claims" pour les anglo-saxons), étant donné que ce sont ces revendications qui déterminent l'étendue du monopole. Ainsi la société Klausner Technologies a déposé une plainte à l'encontre d'Apple, lui reprochant de contrefaire avec l'iPhone ses brevets sur le "voicemail". Quant à la société SP Technologies, elle affirme être victime d'une contrefaçon de ses brevets déposés il y a quelques années sur la technologie de l'écran tactile. Affaires à suivre... Se termineront-elles une fois de plus par des contrats de licence ?


Apple a évidemment aussi déposé la marque "iPhone" dans plusieurs pays (USA : voir la base de données de l'USPTO; France : celle de l'INPI; Royaume-Uni : celle de l'office britannique des marques; Allemagne : celle de l'office allemand). Il est intéressant de comparer avec l'état du dépôt de la marque pour les pays où l'iPhone n'a pas encore été mis sur le marché (voir notamment en Italie). Pour mémoire, la marque iPhone avait été antérieurement déposée par la société Cisco. Apple et Cisco ont conclu un accord en vue de faire cesser tout litige entre les deux sociétés.


La stratégie de distribution de l'iPhone a conduit Apple à adapter son modèle économique aux divers marchés cibles, eu égard aux différences au sein de l'environnement réglementaire. Pour faire suite à mes billets précédents, il est à noter que la décision du juge allemand donnant ordre à T-Mobile de proposer aux consommateurs une version débloquée et sans abonnement de l'iPhone (T-Mobile s'exécuta, proposant alors une version sans abonnement au prix de 999 euros !), a été infirmée par la Cour d'appel de Hambourg.


Quant au marché français, le site phone&phone, avait retiré son offre portant sur des iPhones importés. Une fois l'iPhone disponible "officiellement" sur le marché français, phone&phone a remis en ligne son offre. Le lecteur se reportera utilement à mon précédent billet...

Pour tous les amateurs de l'iPhone, je vous conseille vivement le blog iphon

iPhone : l'Empire contre-attaque

Suite mon billet édité le 30 octobre, Frédéric a réagi de manière fort opportune (et je l'en remercie), m'indiquant que finalement Phone&Phone suspendait la commercialisation de l'iPhone. Effectivement, le revendeur s'est "fendu" d'un communiqué de presse téléchargeable sur son site. Il est peu surprenant que sa défense s'articule autour de deux points. D'une part, le recours au non épuisement du droit à la marque est-il justifié ? D'autre part, l'accord de distribution exclusive passé entre Apple et Orange; ce dernier ne peut être soutenu par d'éventuelles actions en concurrence déloyale que s'il ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence. Deux points de débat très intéressants, qui nécessitent de mobiliser divers jugements et arrêts, et que nous ne pouvons par manque de temps véritablement développer ici. Toutefois, la partie s'annonce très difficile à jouer pour Phone&Phone, les partenaires Apple et Orange pouvant s'appuyer sur des arguments ayant été par le passé bien construits par des acteurs d'autres marchés, mais dans des situations somme toute assez similaires.

iPhone et distribution parallèle

Alors que la sortie de l'iphone en France est annoncée courant novembre, avec vraisemblablement une discrimination par le prix selon que le produit sera acheté avec l'abonnement Orange ou non, certains distributeurs proposent aux consommateurs français l'achat d'un iphone "désimlocké" en provenance du marché nord-américain. Ce n'est guère étonnant dès lors que l'on sait qu'environ 250.000 iphone "désimlockés" sont actuellement en circulation dans le monde. Ainsi on peut constater sur le site "phoneandphone" que l'iphone est proposé aux consommateurs français à un prix variable selon l'abonnement : 749 euros sans abonnement, 379 euros avec abonnement Bouygues. Il est intéressant de constater que l'offre avec un abonnement Virgin Mobile est annoncée comme épuisée, et l'offre avec un abonnement SFR ne fait pas apparaître de prix, contrairement à ce qui pouvait être constaté sur le site il y a une semaine. On notera également qu'aucune offre n'est proposée avec un abonnement Orange, ce qui n'est évidemment pas surprenant ! Enfin, si l'on essaie d'effectuer une commande en ligne sur le site, on peut relever qu'il est demandé au consommateur d'accepter les conditions générales de vente d'Apple.



Tout en restant très prudent dans l'analyse, le dispositif contractuel semble curieux. Le site propose à la vente des iphone avec des CGV Apple en langue française, alors même qu'Apple n'a pour l'instant formalisé aucune offre contractuelle pour le marché français (ou plus précisément cette offre ne sera effective que le 29 novembre), comme semble le montrer le site apple store. Il serait pour le moins surprenant qu'Apple mette en place une offre contractuelle en ligne pour des consommateurs français, alors même que son accord d'exclusivité avec Orange va être en application à compter du 29 novembre. Dès lors, on peut penser que le site phoneandphone a juste adapté les CGV d'Apple telles qu'elles figurent sur le site applestore aux Etats-Unis. Un examen approfondi des CGV figurant sur le site phoneandphone permet d'y voir plus clair. En effet, bien que les CGV apparaissent dans la partie "vérification du panier" comme étant des CGV "Apple", un clic sur le lien conduit à ces CGV alors présentées comme étant les "Conditions Générales de Vente de l'iPhone par Phone&Phone". Chacun appréciera la subtile confusion...



Une question simple se pose : la distribution parallèle (au réseau contractuel mis en place par Apple et Orange) de l'iphone sur le territoire français présente t'elle des risques juridiques ? La réponse est évidemment affirmative. D'une part, le développement d'un "grey market", alors même qu'il existe un réseau de distribution exclusive, peut constituer un acte de concurrence déloyale. Il convient de démontrer que le réseau de distribution est licite au regard du droit de la concurrence, et que le revendeur non "agréé" a commis une faute dans les conditions de commercialisation et/ou d'approvisionnement. D'autre part, Apple et Orange peuvent également recourir au droit des marques, dans la mesure où le droit de marque ne semble pas épuisé en l'espèce.

Sanofi-Aventis, un cas d'école

Comme nous l'avons conclu dans le post précédent, la performance juridique ne consiste pas uniquement à déposer un brevet lorsqu'il est censé être l'outil de protection le plus adéquat. L'entreprise doit aussi être capable de défendre son brevet et d'étendre au maximum sa portée. Dans des secteurs tels que l'industrie pharmaceutique, la question est capitale, et le cas de Sanofi-Aventis tout à fait révélateur.

Le brevet détenu par Sanofi-Aventis sur le Plavix est en effet contesté par un génériqueur canadien, Apotex. En attente d'une décision du juge sur la validité du brevet, Apotex a inondé le marché avec son produit générique. Le chiffre d'affaires de Bristol-Myers-Squibb, qui vend en commun avec Sanofi-Aventis le Plavix sur le marché américain, s'en trouve sérieusement atteint. En effet, le Plavix repésente environ 1/3 de son C.A. Les analystes financiers prévoient des pertes conséquentes pour les acteurs pour lesquels la décision du juge serait défavorable. Sanofi-Aventis doit également encaisser le choc de la fin de sa protection sur le Stilnox, le brevet arrivant à expiration aux Etats-Unis.

Dans de telles contextes, l'entreprise doit anticiper les risques, sous peine de voir sa performance sur le marché sérieusement écornée. D'une part, se doter d'un process de gestion du cycle de vie de l'innovation. Ainsi Sanofi-Aventis remplace le Stilnox par un nouveau produit, bien évidemment tout autant protégé par le brevet. Quant au Plavix, il faut espérer que Sanofi-Aventis a suffisamment exploité la rente que lui a conféré ce produit. Du point de vue d'Apotex, il est raisonnable de penser que l'entreprise a mené ses calculs profit réalisé / conséquences financières si le brevet n'est pas remis en cause, et l'on peut penser que le ratio est positif...

On comprend pourquoi de nombreuses entreprises se dotent de portefeuille de brevets conséquent. En effet, les échecs subis sur certains doivent pouvoir être (largement) compensés par les réussites obtenues avec d'autres. Chaque performance "individuelle" n'a de sens que rapportée à la performance globale.

La contestation de brevets peut être une arme redoutable, et le risque afférent doit être totalement intégré dans la gestion du risque d'innovation par l'entreprise innovante. Encore récemment, une société clermontoise, Metabolic Explorer, voit la demande de brevet qu'elle a effectuée sur des procédés de biosyntèse, contestée par la société Heurisko. L'attaque vient d'autant plus au mauvais moment que Metabolic Explorer s'apprête à entrer en bourse.

Quant à Microsoft, la firme de Redmond a été condamnée à payer 1,5 milliard de dollars à Alcatel Lucent pour violation de brevets relatifs à la norme de compression MP3. On notera au passage qu'un porte parole d'Alcatel Lucent a déclaré : "Intellectual property is a core asset of the company". Dans une autre affaire opposant les mêmes protagonistes, la même juridiction, décidemment bien mise à profit, vient de rejeter la demande d'Alcatel (brevets déposés dans le domaine de la reconnaissance vocale).

Pour terminer, il est intéressant de rappeler que les sommes en jeu sont parfois colossales, et les enjeux stratégiques majeurs. On ne peut donc s'étonner que certaines entreprises se soient spécialisées dans la contestation de brevets ou que certaines personnes (pour le "fun" ...) s'attachent à faire annuler certains brevets. Le blog de Peter Calveley, qui tente de faire annuler le brevet déposé par Amazon sur son fameux "one click", est à ce titre fort intéressant.

Les brevets, levier de performance

Chacun sait qu'aujourd'hui, dans de nombreux secteurs d'activités et entreprises, les actifs stratégiques sont de plus en plus liés à des innovations (l'innovation en elle-même, le savoir-faire qu'elle a nécessité et que l'entreprise doit être capable de déployer à d'autres occasions, la capacité à valoriser l'innovation et à la protéger, etc...). Bien évidemment, la performance juridique va s'exprimer notamment dans le choix des outils de protection adéquats. Le brevet occupe ici une place de choix. On stigmatise souvent le manque d'audace et d'activités des entreprises françaises en matière de brevet. Le baromètre Alma Consulting l'a encore montré récemment : 52% d'entre elles déclarent ne pas avoir de politique active de valorisation de brevets. 62% l'expliquent par le fait que leur stratégie n'est pas de les valoriser.

Cela n'est guère rassurant. Le classement 2006 des entreprises déposant le plus de brevets auprès de l'USPTO est peu surprenant :

1- IBM (3651 patents)

2- Samsung (2453 patents)

3- Canon (2378 patents)

4- Matsushita (2273 patents)

5- HP (2113 patents)

6- Intel (1962 patents)

7- Sony (1810 patents)

8- Hitachy (1749 patents)

9- Toshiba (1717 patents)

10- Micron Tecnology (1612 patents)

Même les banques commencent à être actives sur le front des brevets. Leur objectif est de protéger leurs produits et méthodes nouvelles en matière financière. Le brevet peut donc constituer un instrument juridique de soutien à la performance de l'entreprise. Mais nous verrons dans notre prochain post que la performance juridique va en l'espèce exiger une capacité à faire face à diverses actions liées au dépôt du brevet