Stratégie de diversification et conflit en matière de brevets

Fin 2005, eBay a acquis Skype pour la modique somme de 3 milliards de dollars. Les performances financières n'ont pas été très bonnes, et eBay décida de se séparer de Niklas Zennstrom, co-fondateur de Skype et directeur général. Ce dernier, avec l'autre co-fondateur de Skype, Januss Friis, a créé une société de logiciels peer to peer, Joltid. Cette société s'appuie sur un actif-clef, à savoir le code source de la technologie peer to peer skype. Cet actif-clef est protégé par le biais du copyright, détenu par la société Joltid, qui en avait concédé le droit d'utilisation à eBay par le biais d'un contrat de licence. Peu de temps après l'annonce par eBay de la cession de 65% de la participation dans Skype à un consortium d'investisseurs, Joltid a décidé de terminer l'accord de licence (au motif qu'eBay avait acquis des versions non-autorisées du code source, réalisé des modifications, et transmis les informations à des tiers), et d'engager à l'encontre de Skype, d'eBay et du consortium une action en contrefaçon de copyright (16 septembre 2009). Une autre action judiciaire est en cours au Royaume-Uni.

Trois semaines plus tard, une information plus positive est venue éclaircir les perspectives de Skype. En effet, la U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, suite à un appel interjeté par eBay, est venue infirmée la décision rendue par la U.S. District Court for the Eastern District of Texas (toujours cette juridiction ! , voir mes billets précédents, considérant qu'il n'y avait pas violation des brevets détenus par la société Peer Communication.

La situation d'eBay après la prise de contrôle de Skype illustre bien que les droits de propriété intellectuelle sont une source croissante de risque aux Etats-Unis, surtout dans un contexte d'importants flux économiques où chacun souhaite "profiter de sa part du gateau"...

Pour ne plus jamais entendre "Eteins ton ordinateur et lis un bon livre"...?

Pour une analyse éclairée de la position du US Department of Justice sur le cas Google Book Search, voir le Blog de la Faculté de Droit de l'Université de Chicago et le billet de Randall Picker, que j'avais eu le plaisir de rencontrer lors de mon séjour à Chicago, et dont je vous recommande à nouveau la lecture de son remarquable ouvrage "Game Theory and the Law".

Stratégies juridiques et barrières à l'entrée

Dans un rapport de novembre 2008, la Commission européenne stigmatise les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises pharmaceutiques. Celles-ci, en tirant parti des opportunités offertes par le droit des brevets, ont pu développer une stratégie à la fois offensive et défensive, se traduisant par des grappes de brevets et de nombreux contentieux, et ce en vue de contrarier les stratégies des fabricants de génériques. Une enquête sectorielle a été lancée par la Commission européenne. Elle pourrait le cas échéant déboucher sur des poursuites fondées sur le droit européen de la concurrence.

Le succès judiciaire peut-il (re)donner un avantage stratégique ?

Pour tous ceux qui ont suivi le long conflit sur le Plavix (Sanofi et BMS vs Apotex) et la remise en cause des brevets par le génériqueur Apotex (voir billets précédents), que certains commentateurs n'avaient pas hésité à qualifier de "Plavix debacle", la décision rendue le 12 décembre 2008 par la United States Court of Appeals for the Federal District ne paraît guère surprenante. En effet, comme l'avait aussi précédemment décidé la Cour suprème du Canada, le juge fédéral américain rejette l'appel formé par Apotex à l'égard de la décision ayant refusé de remettre en cause les brevets sur le Plavix. Il reste à savoir si Sanofi et BMS pourront capitaliser d'un point de vue stratégique sur cette victoire, dont on peut penser qu'elle avait déjà été anticipée par le marché.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

La protection de la marque poussée à l'extrême : le cas d'Intel

Les grands groupes sont évidemment très attentifs à la préservation de leurs marques. Cela nécessite une veille constante, notamment sur les bases de données telles que celle de l'INPI. Cette veille peut amener l'entreprise titulaire de la marque à exiger tout retrait ou transfert d'une autre marque susceptible de constituer une contrefaçon, y compris lorsque cette dernière est détenue par un entrepreneur individuel peu susceptible de nuisance. Ainsi Intel a récemment engagé des poursuites à l'égard d'un électricien utilisant le terme "Intellelectric". Je vous invite à lire l'intéressant article disponible sur le site law.com

LVMH, Sony, et Britney Spears : On ne badine pas avec le luxe

Dans un billet daté du 22 novembre 2007, j'avais évoqué la décision du TGI de Paris visant à interdire et à sanctionner la diffusion et la commercialisation du clip vidéo "Do something" de Britney Spears. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait). Au début du mois d'août, un arrangement a été trouvé entre LVMH et Sony BMG, pour la modique somme de $155,830. Je partage l'opinion des éminents spécialistes du Blog ipkitten lorsqu'ils s'interrogent sur la frontière devant séparer la légitime protection d'une marque et la légitime expression de la liberté artistique, et qu'ils reconnaissent pourquoi on peut comprendre que LVMH ne souhaite pas associer son image à celle de Britney Spears (White trash is may be not beautiful...)

Ceci étant dit, voilà un élément de plus à porter à la colonne "crédit" de la performance juridique de LVMH.

Le droit des brevets, source intarissable de conflits

Le U.S. District Court, Southern District of California, par une décision en date du 4 avril 2008, a condamné Microsoft à verser la somme de $368 million à Alcatel Lucent pour contrefaçon de brevets. Alcatel réclamait plus d'un milliard de dollars. La société Microsoft a déclaré qu'elle allait faire appel de cette décision. Alcatel reproche à Microsoft de nombreuses violations de ses brevets, et le US District Juge de San Diego a décidé de "splitter" les divers cas afin de les traiter à part. Il a ainsi l'année dernière considéré que Microsoft ne portait pas atteinte aux brevets détenus par Alcatel sur des technologies relatives au MP3 digital-audio standard, rejetant une décision rendue par un jury de San Diego qui avait accordé plus d'un milliard de dommages et intérêts à la société Alcatel. Cette dernière a fait appel du jugement.

Le risque juridique, source de disparition d'une activité commerciale

La société Camille & Lucie, spécialisée dans la vente de bijoux fantaisie, a développé sa réputation auprès des clients en proposant des bijoux "librement adaptés et façonnés d'après les tendances de la joaillerie internationale" (texte cité provenant du site web de la société). Mais cette stratégie marketing a malheureusement également développé la réputation de la société auprès des tribunaux... Déjà condamnée le 21 mai 2007 par le tribunal correctionnel de Dax à 690.000 de dommages et intérêts (jugement publié dans la Revue Internationale de la Propriete Industrielle et Artistique, 2007, 115 (229), p.10-13), la société vient d'être condamnée à verser 150.000 euros de dommages et intérêts par le tribunal de commerce de Paris (1er avril...). Outre le fait que ces condamnations doivent commencer à peser lourd dans le résultat de la société, le risque de contrefaçon représente même une menace pour l'activité de celle-ci, dans la mesure où la Cour d'appel de Pau devra se prononcer d'ici deux mois sur la demande de dissolution de la société. La question peut ici être posée en ces termes : un modèle économique basé sur la copie est-il viable ?

La course aux brevets

L'INPI vient de publier le classement 2007 des entreprises déposant le plus de brevets. Pour la France, peu de surprises par rapport au classement 2006. On retrouve en tête les deux fabricants automobiles PSA et Renault, suivis par L'Oréal, Valéo. On trouve également dans le Top 10 France Telecom, Thales, EADS et Safran. Il est à noter que certaines entreprises ont augmenté plus ou moins sensiblement leur nombre de dépôts annuels (PSA, Renault, EADS). On reste toutefois assez éloigné du nombre de brevets déposés par certaines entreprises auprès de l'USPTO (office des brevets aux USA). A titre d'exemple, IBM a obtenu 2941 brevets en 2005, Canon 1828, HP 1797, etc. Certes les marchés sont différents, les secteurs également, ainsi que les procédures d'attribution. Mais la différence dans la production de brevets est véritablement sensible. Il resterait à déterminer la corrélation entre le nombre de brevets déposés chaque année, la performance de la firme en matière de gestion juridique de l'innovation, et sa performance globale. En effet, ce n'est pas nécessairement la taille du portefeuille de brevets qui détermine l'acquisition d'un avantage concurrentiel durable.

Oeuvres artistiques et Téléchargement : Aux Armes etc.

Le débat sur la "piraterie" sur Internet est de ceux qui conjugue la complexité. Entre les intérêts des internautes, qui sont à la fois des individus et des consommateurs, ceux des artistes, des producteurs, des distributeurs, des fournisseurs d'accès, etc., où est l'utile équilibre ? Je préfère parler d'utile plutôt que de juste (débat classique, notamment chez les juristes), parce que le juste en la matière me paraît pour le moins délicat à déterminer. Quant à l'utile ? Il n'est guère aisé, non plus, à cerner, car l'utilité des acteurs de l'économie n'est malheureusement pas nécessairement alignée. Néanmoins, l'équilibre à trouver entre l'utilité d'un bien pour le consommateur et celle pour le producteur et les différents intermédiaires impliqués dans la circulation de ce bien, peut être approchée en ayant recours à des modèles d'analyses des comportements.

Denis Olivennes a remis récemment son rapport sur le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux. Point de vue très personnel : pourquoi ce recours à l'expression "oeuvres culturelles" ? Pourquoi pas "oeuvres artistiques" ? L'utilisation du terme "culturelle" n'est certainement pas le fruit du hasard. Le recours à ce mot me semble d'autant plus inopportun qu'il donne un argument aux opposants à l'approche "protectioniste excessive". En effet, la culture ne doit-elle pas être accessible à tous ?

Les réactions au Rapport Olivennes et l'accord signé entre diverses organisations sont, sans surprise, très contrastées. Chez les mécontents, ou les sceptiques, les motivations peuvent être différentes. Certains sont motivés par des considérations philosophiques (il est interdit d'interdire...), d'autres par un souci de préservation des libertés individuelles, d'autres encore par la menace qui pourrait peser sur leur business model (Youtube, Daily Motion notamment).

La question de la Performance Juridique trouve ici sa place. En effet, les acteurs des industries musicales et cinématographiques (entre autres) veulent utiliser le droit pour améliorer leur performance et éviter la destruction et l'affaiblissement de leurs actifs. On ne peut que les comprendre. Mais se pose aussi, de toute évidence, la performance du futur texte réglementaire ou législatif. Ce texte ne sera performant que s'il atteint ses buts, et en particulier, puisque tel semble être le cas, celui de préserver la performance dans ces secteurs industriels.

L'une des conditions de base va résider dans la légalité ou la conformité à la Constitution (et à certaines conventions internationales) du texte en question. Un certain nombre d'arguments ont d'ores et déjà avancés par l'UFC-Que Choisir. Certains sont très intéressants, mais d'autres m'ont pour le moins laissé songeur...Ainsi le raisonnement basé sur le droit des contrats et l'absence de cause. En quoi est-il juridiquement infondé de prévoir dans des conditions générales d'utilisation d'un service (en l'espèce l'accès à Internet) les modalités de cette utilisation ? L'UFC développe son raisonnement sur les éléments liés à la validité du contrat (formation), alors que le débat, à mon sens, se situe au niveau des éléments liés à son exécution, ce qui n'est pas tout à fait la même chose...

Ceci étant dit, la performance d'un texte de loi ou réglementaire, a fortiori lorsqu'il est censé soutenir le développement d'une économie, doit aussi se mesurer à l'aune d'autres critères. Notamment : quel est le coût des mesures techniques et juridiques instituées par le texte ? Quel est le résultat des mesures en question ? Ont-elles entraîné une meilleure performance dans le secteur industriel en cause ? Sans vouloir jouer au Cassandre, certains travaux de recherche menés aux Etats-Unis (voir l'un de mes billets précédents) montrent que l'efficacité à terme de mesures répressives dans le domaine des téléchargements PtoP est faible, voire inexistante. L'effet de dissuasion est très limité dans le temps.

Pour conclure, il est dommage (mais pas nécessairement curieux) que la réflexion sur la licence globale n'ait pas été remise au goût du jour. Pour l'anecdote, j'ai été surpris de voir et d'entrendre il y a quelques jours, sur une chaîne de télévision, un représentant de l'industrie musicale citer l'exemple de la vente du CD de Bénabar, en comparant au nombre de téléchargements illégaux de ce CD. Or l'impossibilité technique de mesurer finement ces téléchargements, en vue de déterminer ensuite la part devant être reversée à chaque artiste, n'est elle pas l'un des arguments avancés à l'encontre de la licence globale ?

Si le futur texte est à dimension économique, et non à dimension philosophique, alors son efficacité économique devra être impérativement étudiée. Si sa dimension est philosophique, alors qu'elle soit présentée comme telle.

LVMH : une illustration de la performance juridique

Si la performance juridique de l'entreprise peut être définie, de manière synthétique, comme étant sa capacité à créer des ressources juridiques en vue de protéger et de soutenir la valorisation de ses autres ressources, on peut avancer que le Groupe LVMH cultive un certain niveau de performance. Ainsi le souci de pouvoir disposer de ressources juridiques cohérentes avec la stratégie et la création d'avantages concurrentiels peut être observé à plusieurs niveaux.

Il en va ainsi de la structure juridique et de capital du groupe, qui montre comment le contrôle est détenu par une structure de holding, avec une ouverture du capital qui permet d'attirer les investisseurs. Egalement, le recours depuis de nombreuses années à des contrats de distribution sélective, dont la solidité au regard du droit, notamment communautaire, s'est construite astucieusement au fil du temps. Le Groupe LVMH a encore récemment fait bloquer en référé la revente en ligne de produits de parfumerie (des marques Dior, Guerlain, etc.) en dehors de son réseau de distribution sélective.

La gestion juridique du portefeuille de marques est d'une redoutable efficacité, et LVMH illustre bien le principe selon lequel la construction d'un portefeuille de marques n'est pertinente que si l'entreprise se donne le moyen d'en assurer la valorisation et la préservation.

Outre la lutte traditionnelle contre les contrefaçons de marque et de dessins/modèles, LVMH a aussi parfaitement compris les risques dont pouvaient être porteuses les technologies de référéncement et de commerce électronique. Ainsi LVMH avait assigné en justice Google (et obtenu une condamnation) pour avoir permis l'achat de mots clés tels que "imitation" ou "copie", et leur utilisation avec la marque "vuitton". Le Groupe LVMH est également très attentif à la vente de contrefaçons de ses marques sur des plate-formes telles que ebay.

Le Groupe LVMH vient encore de montrer toute l'attention qu'il porte à la protection de cet actif stratégique : son portefeuille de marques. Il a en effet obtenu de la part du TGI de Paris une décision d'interdiction de diffusion et de commercialisation, notamment par Internet, du clip vidéo "Do something" de Britney Spears (avec astreinte de 1000 euros par jour de retard), ainsi que le versement par la filiale Zomba de Sony BMG et par MTV Online, de 80.000 euros de D.I. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait), de sorte que cette toile "ne peut échapper à un spectateur peu attentif", ce qui porte "atteinte à la valeur économique des marques" et à "l'image de luxe" que promeut Louis Vuitton, "qui apparait éloignée de l'image portée par Britney Spears". Il est clair que cette "promotion" de l'image de marque de LV n'est pas vraiment conforme à celle que la société défend... On notera au passage la vigueur et la portée non démenties du droit sur la marque.

Reebox vs Nike : performance et stratégie judiciaire

En 2002, Reebok a déposé une demande de brevet pour une technologie de semelle souple, permettant de plier la chaussure de sport, et de la rendre accessible dans un distributeur automatique. Le brevet a été délivré le 30 janvier 2007. Entre temps, Nike a sorti en 2004 sa gamme « Free Line », présentée comme une chaussure unique, à semelle souple, « un pas de plus vers le pied nu » La gamme « Free Line » a rencontré un grand succès; Oprah Winfrey désigne même en 2005 la « Free 5 »pour femmes comme étant l’un de ses cadeaux préférés pour noël. En avril 2007, Reebok (20% du marché américain) assigne Nike (40% du marché américain) en justice, devant le « U.S. District Court for the Eastern District of Texas ». Le 2 juillet 2007, Reebok retire sa plainte contre Nike, sans préjudice pour Reebok d'une nouvelle assignation sur le même fondement juridique et pour les mêmes faits. En effet, il s'agit en l'espèce d'un "voluntary dismissal without prejudice".

Nike et Reebok se livrent depuis des années une concurrence acharnée sur le marché des articles de sport. Il est évident que dans ce contexte, la valorisation des innovations constitue un important facteur de compétitivité. Quant à cette action en justice et à son retrait par Reebok, est-ce l'expression d'une stratégie judiciaire ? Un accord a t'il été signé par les parties ? Reebok fourbit il ses armes pour une future nouvelle action ?

Rencontres à Montréal : avocats et professeurs, suite

Une rencontre fort enrichissante avec Richard Gold, Professeur à la Faculté de droit de Mc Gill (Montréal) et Directeur du Centre des politiques en propriété intellectuelle, et Elsa Henry, Directrice Exécutive de ce même Centre. Un grand merci à eux pour leur accueil très chalueureux. Ce centre, créé en 2003, dédie ses travaux au droit de la propriété intellectuelle, ainsi qu'aux politiques en matière de propriété intellectuelle. Il travaille sur un certain nombre de projets importants, en particulier dans le domaine des biotechnologies, et à ce titre a organisé un certain nombre de workshops à travers le monde : Raleigh (USA) et Florence (Italie) en 2004; Montréal et Florence en 2005; Buenos Aires en 2006.

Parmi les nombreux projets portés par le CIPP, celui qui a le plus attiré mon attention répond à l'acronyme GMPI (Groupe de Modélisation en Propriété Intellectuelle). Ce projet est exemplaire pour trois raisons. D'une part il est international et transdisciplinaire (droit, gestion, économie, philosophie, etc.); or l'on connait la difficulté à travailler en équipe pluridisciplinaire chez les professeurs (notamment à cause des différences dans les systèmes d'évaluation). D'autre part ce projet fait l'objet d'un financement de plusieurs millions de dollars canadiens(financement public, mais qu'il fallait réussir à décrocher). Enfin, sur le fond du projet, il a pour objectif d'aboutir à une cartographie des variables concourant à la formation des systèmes de propriété intellectuelle dans le monde. Ces variables interagissent entre elles (par exemple "plus de reconnaissance des droits de propriété" va entraîner "plus d'incitation à investir"). Le nombre de variables est impressonnant. L'ensemble donne une sorte de carte des variables, contenant toutes les connections existant entre les unes et les autres. A titre d'anecdote, cette gigantesque carte est épinglée sur le mur de l'une des salles de travail du Centre, ce qui permet de pouvoir visualiser l'ensemble à tout moment. L'un des objectifs de cette analyse systémique est d'aider à mieux comprendre le fonctionnement pratique des régimes de propriété intellectuelle, et de réfléchir sur les régimes les plus efficaces.

Le CIPP s'intèresse aussi aux problématiques liées au Web 2.0. Je recommande à tous ceux qu sont intéressés par ce domaine d'aller regarder la vidéo d'une remarquable conférence organisée par le centre, et intitulée : Musical Myopia, Digital Dystopia : New media and copyright reform.

Le lendemain, j'ai eu le plaisir de prendre un long breakfast avec Steven Appelbaum. Ce dernier est professeur à Concordia University, au sein de la John Molson School of Business. Steven Appelbaum est spécialisé en Organizational Development. Il est un chercheur et enseignant très réputé dans son domaine, avec de nombreuses récompenses pour ses travaux. Notre discussion a été fort diversifiée; nous avons même discuté politique. Je remercie très sincèrement Steven pour ses conseils avisés en matière de publication d'articles dans des revues internationales en management. Un certain nombre d'entre elles semblent bien plus ouvertes qu'on ne peut le penser de prime abord, et pourraient être intéressées par des travaux à l'intersection entre le droit et la stratégie.