Le Conseil de la concurrence sera t'il l'iPhone Killer pour Orange ?

Saisi par Bouygues Telecom, le Conseil de la concurrence, par une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, vient d'ordonner à Apple et à France Telecom de suspendre l'application pour la France de l'exclusivité permettant à Orange d'être l'opérateur mobile exclusif pour l'iPhone, de ne pas introduire dans d'éventuels contrats pour les futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature pour une durée supérieure à 3 ans, de suspendre également l'application des stipulations contractuelles faisant d'Orange le grossiste exclusif, de même que celles imposant au distributeur de ne se fournir exclusivement et directement qu'auprès d'Orange et de ne pas commercialiser l'iPhone dans une offre de téléphonie n'étant pas celle d'Orange. La clause imposant au revendeur de vendre les iPhone "nus" uniquement avec une carte SIM bloquée sur le réseau Orange est également suspendue. Il est aussi ordonné à Apple de suspendre l'application des clauses obligeant les revendeurs à offrir la gamme complète des services de téléphonie mobile pour l'iPhone proposés par l'opérateur agréé à l'intérieur du territoire en cause (par exemple, Orange pour la France).

Je reviendrai plus amplement sur cette décision dans mon prochain billet. Elle contient - comme toujours pour les décisions du Conseil de la concurrence - des analyses fort intéressantes, mais aussi des points qui me semblent discutables. Toutefois, on peut s'interroger sur l'impact réel de cette décision pour Orange. En effet, même si elle lui fait perdre un avantage concurrentiel pour les mois qui viennent, le leadership que Orange a pu renforcer grace à ce partenariat n'est pas anéanti. Du point de vue d'Apple, cette décision n'est pas nécessairement si mauvaise...

Un Code de Bonnes Pratiques exclusif ou une volonté politique de légiférer ?

Lu récemment dans la Presse : le député UMP Philippe Houillon semble s'inquiéter que les recommandations du MEDEF ne fassent pas l'objet d'une adhésion plus rapide et plus absolue, de la part des sociétés cotées sur les marchés réglementés en France. Menace sous-jacente : si l'adhésion n'est pas suffisamment totale, alors il conviendra de légiférer...

Cette intervention du député m'inspire deux remarques, l'une à charge et l'autre à décharge. Suite à la loi du 3 juillet 2008, et plus précisément à son article 26, le droit français intègre la "doctrine du comply or explain". En effet, l'article L.225-37 du Code de commerce prévoit maintenant que "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise". Le MEDEF est-il la seule organisation représentative des entreprises ? Les fédérations professionnelles seront heureuses de l'apprendre...En d'autres termes, les sociétés cotées peuvent se référer à d'autres codes de gouvernement, si tant est qu'ils existent. Au passage, chacun appréciera la formule "se référer volontairement". Est-il possible de se référer involontairement ?

On peut également s'étonner que le document du MEDEF, intitulé "Recommandation sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé", apparaisse dans la Presse et sur le site internet du MEDEF comme étant le "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce à dire que le "gouvernement d'entreprise" se limite à la question de la rémunération des dirigeants ?

Le succès judiciaire peut-il (re)donner un avantage stratégique ?

Pour tous ceux qui ont suivi le long conflit sur le Plavix (Sanofi et BMS vs Apotex) et la remise en cause des brevets par le génériqueur Apotex (voir billets précédents), que certains commentateurs n'avaient pas hésité à qualifier de "Plavix debacle", la décision rendue le 12 décembre 2008 par la United States Court of Appeals for the Federal District ne paraît guère surprenante. En effet, comme l'avait aussi précédemment décidé la Cour suprème du Canada, le juge fédéral américain rejette l'appel formé par Apotex à l'égard de la décision ayant refusé de remettre en cause les brevets sur le Plavix. Il reste à savoir si Sanofi et BMS pourront capitaliser d'un point de vue stratégique sur cette victoire, dont on peut penser qu'elle avait déjà été anticipée par le marché.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

Un compétiteur avisé en vaut deux...

Dans une Communication en date du 3 décembre 2008, la Commission européenne explique quelles sont ses priorités en matière de poursuites en application de l'article 82 du Traité européen aux comportements d'exclusion abusive par les enteprises en position dominante. Ce document prend une importance toute particulière dès lors qu'il permet aux acteurs économiques d'améliorer leur prévisibilité quant aux actions de la Commission. La Commission explique ce qu'il convient d'entendre par "pouvoir de marché" et dans quelle mesure l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise peut être justifié (ou non). Elle expose également les différents types d'abus et leur matérialisation (accords d'exclusivité, "tying et bundling", prix prédateurs, refus d'approvisionnement). Une attention particulière est apportée à la détermination du préjudice du consommateur, et le "tying" de technologies n'est définitivement pas en odeur de sainteté.

A quand une notation des agences de notation ?

On sait quelle importance peut revêtir pour les entreprises la qualité de la note attribuée par les agences de notation. Est ainsi créé un indicateur du niveau de performance financière des entreprises, et l'impact d'une mauvaise note sur la réputation de l'entreprise est indiscutable. La question de la responsabilité civile des agences de notation mérite d'être posée, ce qui renvoie notamment aux éléments susceptibles de constituer une faute de la part de l'agence. L'importance de la qualité et de l'objectivité des notations est telle que la Commission européenne, sous l'impulsion du Conseil européen, vient de présenter une proposition de réglement européen en vue d'encadrer les agences de notation. Dans ce texte très complet (peut-ête trop...), on retiendra en particulier l'obligation d'utiliser des modèles de notation se fondant sur des informations suffisantes, de rendre publics ces modèles, de publier un rapport attestant de cette transparence, de mettre en place un contrôle interne portant sur la qualité des notations.

Reprise des émissions

L'actualité chargée du Centre de Recherche LegalEdhec ne m'a pas permis de dégager le temps suffisant pour la mise à jour de mon blog. Une petite visite "sur" le lien suivant suffit à convaincre ! http://www.performancejuridique.com

Nos émissions peuvent maintenant reprendre.