Droit de la concurrence : une gestion des risques stratégiques

Comme je l'ai déjà écrit dans un billet précédent, la gestion des risques d'application du droit de la concurrence, et des éventuelles sanctions pouvant en découler, revêt de plus en plus un caractère stratégique. Un certain nombre d'affaires sont actuellement en cours devant le Conseil de la concurrence ou la Commission européenne.

Ainsi une entente illicite (sur le marché du verre destiné à la construction) dans laquelle était impliqué le Groupe Saint-Gobain, vient d'être sanctionnée par la Commission Européenne à payer une amende de 134 millions d'euros. Certes les faits remontent à presque quatre ans...

Carrefour et Lego sont également au coeur d'un dossier entente illicite sur le marché des jouets; la DGCCRF a récemment transmis au Conseil de la concurrence une demande en vue de condamner les deux acteurs à des amendes (respectivement) de 21 et 10,5 millions d'euros. Sans oublier Air France-KLM dont l'implication dans une entente illicite portant sur les tarifs de fret aérien pourrait lui valoir, si cette implication est retenue, une forte amende. Il est à noter que la concurrence sur le marché du transport aérien est de plus en plus dure; Air France vient en effet de saisir le Tribunal de Grande Instance de Bobigny pour dénonciation calomnieuse de la part de Ryanair, qui aurait largement communiqué auprès des media sur sa saisine de la Commission Européenne, sur la base d'une entente illicite entre Air France et Lufthansa.

Oeuvres artistiques et Téléchargement : Aux Armes etc.

Le débat sur la "piraterie" sur Internet est de ceux qui conjugue la complexité. Entre les intérêts des internautes, qui sont à la fois des individus et des consommateurs, ceux des artistes, des producteurs, des distributeurs, des fournisseurs d'accès, etc., où est l'utile équilibre ? Je préfère parler d'utile plutôt que de juste (débat classique, notamment chez les juristes), parce que le juste en la matière me paraît pour le moins délicat à déterminer. Quant à l'utile ? Il n'est guère aisé, non plus, à cerner, car l'utilité des acteurs de l'économie n'est malheureusement pas nécessairement alignée. Néanmoins, l'équilibre à trouver entre l'utilité d'un bien pour le consommateur et celle pour le producteur et les différents intermédiaires impliqués dans la circulation de ce bien, peut être approchée en ayant recours à des modèles d'analyses des comportements.

Denis Olivennes a remis récemment son rapport sur le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux. Point de vue très personnel : pourquoi ce recours à l'expression "oeuvres culturelles" ? Pourquoi pas "oeuvres artistiques" ? L'utilisation du terme "culturelle" n'est certainement pas le fruit du hasard. Le recours à ce mot me semble d'autant plus inopportun qu'il donne un argument aux opposants à l'approche "protectioniste excessive". En effet, la culture ne doit-elle pas être accessible à tous ?

Les réactions au Rapport Olivennes et l'accord signé entre diverses organisations sont, sans surprise, très contrastées. Chez les mécontents, ou les sceptiques, les motivations peuvent être différentes. Certains sont motivés par des considérations philosophiques (il est interdit d'interdire...), d'autres par un souci de préservation des libertés individuelles, d'autres encore par la menace qui pourrait peser sur leur business model (Youtube, Daily Motion notamment).

La question de la Performance Juridique trouve ici sa place. En effet, les acteurs des industries musicales et cinématographiques (entre autres) veulent utiliser le droit pour améliorer leur performance et éviter la destruction et l'affaiblissement de leurs actifs. On ne peut que les comprendre. Mais se pose aussi, de toute évidence, la performance du futur texte réglementaire ou législatif. Ce texte ne sera performant que s'il atteint ses buts, et en particulier, puisque tel semble être le cas, celui de préserver la performance dans ces secteurs industriels.

L'une des conditions de base va résider dans la légalité ou la conformité à la Constitution (et à certaines conventions internationales) du texte en question. Un certain nombre d'arguments ont d'ores et déjà avancés par l'UFC-Que Choisir. Certains sont très intéressants, mais d'autres m'ont pour le moins laissé songeur...Ainsi le raisonnement basé sur le droit des contrats et l'absence de cause. En quoi est-il juridiquement infondé de prévoir dans des conditions générales d'utilisation d'un service (en l'espèce l'accès à Internet) les modalités de cette utilisation ? L'UFC développe son raisonnement sur les éléments liés à la validité du contrat (formation), alors que le débat, à mon sens, se situe au niveau des éléments liés à son exécution, ce qui n'est pas tout à fait la même chose...

Ceci étant dit, la performance d'un texte de loi ou réglementaire, a fortiori lorsqu'il est censé soutenir le développement d'une économie, doit aussi se mesurer à l'aune d'autres critères. Notamment : quel est le coût des mesures techniques et juridiques instituées par le texte ? Quel est le résultat des mesures en question ? Ont-elles entraîné une meilleure performance dans le secteur industriel en cause ? Sans vouloir jouer au Cassandre, certains travaux de recherche menés aux Etats-Unis (voir l'un de mes billets précédents) montrent que l'efficacité à terme de mesures répressives dans le domaine des téléchargements PtoP est faible, voire inexistante. L'effet de dissuasion est très limité dans le temps.

Pour conclure, il est dommage (mais pas nécessairement curieux) que la réflexion sur la licence globale n'ait pas été remise au goût du jour. Pour l'anecdote, j'ai été surpris de voir et d'entrendre il y a quelques jours, sur une chaîne de télévision, un représentant de l'industrie musicale citer l'exemple de la vente du CD de Bénabar, en comparant au nombre de téléchargements illégaux de ce CD. Or l'impossibilité technique de mesurer finement ces téléchargements, en vue de déterminer ensuite la part devant être reversée à chaque artiste, n'est elle pas l'un des arguments avancés à l'encontre de la licence globale ?

Si le futur texte est à dimension économique, et non à dimension philosophique, alors son efficacité économique devra être impérativement étudiée. Si sa dimension est philosophique, alors qu'elle soit présentée comme telle.

LVMH : une illustration de la performance juridique

Si la performance juridique de l'entreprise peut être définie, de manière synthétique, comme étant sa capacité à créer des ressources juridiques en vue de protéger et de soutenir la valorisation de ses autres ressources, on peut avancer que le Groupe LVMH cultive un certain niveau de performance. Ainsi le souci de pouvoir disposer de ressources juridiques cohérentes avec la stratégie et la création d'avantages concurrentiels peut être observé à plusieurs niveaux.

Il en va ainsi de la structure juridique et de capital du groupe, qui montre comment le contrôle est détenu par une structure de holding, avec une ouverture du capital qui permet d'attirer les investisseurs. Egalement, le recours depuis de nombreuses années à des contrats de distribution sélective, dont la solidité au regard du droit, notamment communautaire, s'est construite astucieusement au fil du temps. Le Groupe LVMH a encore récemment fait bloquer en référé la revente en ligne de produits de parfumerie (des marques Dior, Guerlain, etc.) en dehors de son réseau de distribution sélective.

La gestion juridique du portefeuille de marques est d'une redoutable efficacité, et LVMH illustre bien le principe selon lequel la construction d'un portefeuille de marques n'est pertinente que si l'entreprise se donne le moyen d'en assurer la valorisation et la préservation.

Outre la lutte traditionnelle contre les contrefaçons de marque et de dessins/modèles, LVMH a aussi parfaitement compris les risques dont pouvaient être porteuses les technologies de référéncement et de commerce électronique. Ainsi LVMH avait assigné en justice Google (et obtenu une condamnation) pour avoir permis l'achat de mots clés tels que "imitation" ou "copie", et leur utilisation avec la marque "vuitton". Le Groupe LVMH est également très attentif à la vente de contrefaçons de ses marques sur des plate-formes telles que ebay.

Le Groupe LVMH vient encore de montrer toute l'attention qu'il porte à la protection de cet actif stratégique : son portefeuille de marques. Il a en effet obtenu de la part du TGI de Paris une décision d'interdiction de diffusion et de commercialisation, notamment par Internet, du clip vidéo "Do something" de Britney Spears (avec astreinte de 1000 euros par jour de retard), ainsi que le versement par la filiale Zomba de Sony BMG et par MTV Online, de 80.000 euros de D.I. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait), de sorte que cette toile "ne peut échapper à un spectateur peu attentif", ce qui porte "atteinte à la valeur économique des marques" et à "l'image de luxe" que promeut Louis Vuitton, "qui apparait éloignée de l'image portée par Britney Spears". Il est clair que cette "promotion" de l'image de marque de LV n'est pas vraiment conforme à celle que la société défend... On notera au passage la vigueur et la portée non démenties du droit sur la marque.

Reebox vs Nike : performance et stratégie judiciaire

En 2002, Reebok a déposé une demande de brevet pour une technologie de semelle souple, permettant de plier la chaussure de sport, et de la rendre accessible dans un distributeur automatique. Le brevet a été délivré le 30 janvier 2007. Entre temps, Nike a sorti en 2004 sa gamme « Free Line », présentée comme une chaussure unique, à semelle souple, « un pas de plus vers le pied nu » La gamme « Free Line » a rencontré un grand succès; Oprah Winfrey désigne même en 2005 la « Free 5 »pour femmes comme étant l’un de ses cadeaux préférés pour noël. En avril 2007, Reebok (20% du marché américain) assigne Nike (40% du marché américain) en justice, devant le « U.S. District Court for the Eastern District of Texas ». Le 2 juillet 2007, Reebok retire sa plainte contre Nike, sans préjudice pour Reebok d'une nouvelle assignation sur le même fondement juridique et pour les mêmes faits. En effet, il s'agit en l'espèce d'un "voluntary dismissal without prejudice".

Nike et Reebok se livrent depuis des années une concurrence acharnée sur le marché des articles de sport. Il est évident que dans ce contexte, la valorisation des innovations constitue un important facteur de compétitivité. Quant à cette action en justice et à son retrait par Reebok, est-ce l'expression d'une stratégie judiciaire ? Un accord a t'il été signé par les parties ? Reebok fourbit il ses armes pour une future nouvelle action ?

iPhone : l'Empire contre-attaque

Suite mon billet édité le 30 octobre, Frédéric a réagi de manière fort opportune (et je l'en remercie), m'indiquant que finalement Phone&Phone suspendait la commercialisation de l'iPhone. Effectivement, le revendeur s'est "fendu" d'un communiqué de presse téléchargeable sur son site. Il est peu surprenant que sa défense s'articule autour de deux points. D'une part, le recours au non épuisement du droit à la marque est-il justifié ? D'autre part, l'accord de distribution exclusive passé entre Apple et Orange; ce dernier ne peut être soutenu par d'éventuelles actions en concurrence déloyale que s'il ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence. Deux points de débat très intéressants, qui nécessitent de mobiliser divers jugements et arrêts, et que nous ne pouvons par manque de temps véritablement développer ici. Toutefois, la partie s'annonce très difficile à jouer pour Phone&Phone, les partenaires Apple et Orange pouvant s'appuyer sur des arguments ayant été par le passé bien construits par des acteurs d'autres marchés, mais dans des situations somme toute assez similaires.

iPhone et distribution parallèle

Alors que la sortie de l'iphone en France est annoncée courant novembre, avec vraisemblablement une discrimination par le prix selon que le produit sera acheté avec l'abonnement Orange ou non, certains distributeurs proposent aux consommateurs français l'achat d'un iphone "désimlocké" en provenance du marché nord-américain. Ce n'est guère étonnant dès lors que l'on sait qu'environ 250.000 iphone "désimlockés" sont actuellement en circulation dans le monde. Ainsi on peut constater sur le site "phoneandphone" que l'iphone est proposé aux consommateurs français à un prix variable selon l'abonnement : 749 euros sans abonnement, 379 euros avec abonnement Bouygues. Il est intéressant de constater que l'offre avec un abonnement Virgin Mobile est annoncée comme épuisée, et l'offre avec un abonnement SFR ne fait pas apparaître de prix, contrairement à ce qui pouvait être constaté sur le site il y a une semaine. On notera également qu'aucune offre n'est proposée avec un abonnement Orange, ce qui n'est évidemment pas surprenant ! Enfin, si l'on essaie d'effectuer une commande en ligne sur le site, on peut relever qu'il est demandé au consommateur d'accepter les conditions générales de vente d'Apple.



Tout en restant très prudent dans l'analyse, le dispositif contractuel semble curieux. Le site propose à la vente des iphone avec des CGV Apple en langue française, alors même qu'Apple n'a pour l'instant formalisé aucune offre contractuelle pour le marché français (ou plus précisément cette offre ne sera effective que le 29 novembre), comme semble le montrer le site apple store. Il serait pour le moins surprenant qu'Apple mette en place une offre contractuelle en ligne pour des consommateurs français, alors même que son accord d'exclusivité avec Orange va être en application à compter du 29 novembre. Dès lors, on peut penser que le site phoneandphone a juste adapté les CGV d'Apple telles qu'elles figurent sur le site applestore aux Etats-Unis. Un examen approfondi des CGV figurant sur le site phoneandphone permet d'y voir plus clair. En effet, bien que les CGV apparaissent dans la partie "vérification du panier" comme étant des CGV "Apple", un clic sur le lien conduit à ces CGV alors présentées comme étant les "Conditions Générales de Vente de l'iPhone par Phone&Phone". Chacun appréciera la subtile confusion...



Une question simple se pose : la distribution parallèle (au réseau contractuel mis en place par Apple et Orange) de l'iphone sur le territoire français présente t'elle des risques juridiques ? La réponse est évidemment affirmative. D'une part, le développement d'un "grey market", alors même qu'il existe un réseau de distribution exclusive, peut constituer un acte de concurrence déloyale. Il convient de démontrer que le réseau de distribution est licite au regard du droit de la concurrence, et que le revendeur non "agréé" a commis une faute dans les conditions de commercialisation et/ou d'approvisionnement. D'autre part, Apple et Orange peuvent également recourir au droit des marques, dans la mesure où le droit de marque ne semble pas épuisé en l'espèce.

La montée en puissance des risques liés au droit de la concurrence

Le droit de la concurrence a toujours été un domaine facteur d'influence de la stratégie de l'entreprise. Un certain nombre de décisions récentes semblent confirmer une tendance de plus en plus marquée quant au caractère stratégique du droit de la concurrence.

Ainsi le TPICE a confirmé, par un jugement en date du 17 septembre 2007, la sanction prononcée à l'encontre de Microsoft pour abus de position dominante. Outre une amende de 497 millions d'euros, la firme de Redmond va devoir fournir les informations permettant de développer des protocoles interopérables, et cesser de fournir automatiquement avec Windows le lecteur windows media player. Certes l'amende est élevée, mais elle ne représente qu'un très faible pourcentage du chiffre d'affaires de Microsoft. Au-delà de la sanction pécuniaire, il reste à savoir si cette décision va affecter le leadership de Microsoft, que ce soit sur les systèmes d'exploitation ou sur les lecteurs multimedia. Eu égard au temps écoulé entre le début des hostilités et la décision du TPICE, il y a fort à parier que Microsoft a longuement réfléchi sur les moyens lui permettant de conserver son leadership et le déploiement de ses avantages concurrentiels...

La diffusion d'information dans un souci d'amélioration de la concurrence, est également au coeur de la décision rendue par la Commission de Régulation de l'Energie le 3 octobre 2007. La CRE a ordonné à Gaz de France de transmettre à l'opérateur Poweo les informations relatives aux sites raccordés au réseau gazier. Cette ordre s'inscrit parfaitement dans le contexte actuel d'ouverture du marché de l'énergie; cette ouverture exige la la mise en place de structures indépendantes aux différents niveaux de la chaîne de l’énergie (production, transmission, fourniture). Il faut d'ailleurs noter que la Commission Européenne a identifié un certain nombre de pratiques qui pourraient être qualifiées d'atteintes au droit de la concurrence. Le risque est d'autant plus important pour les entreprises concernées que la Commission Européenne a publié en décembre 2005 un papier vert en vue de construire un système plus efficace d'indemnisation des préjudices subis à cause de pratiques anticoncurentielles. Au Royaume-Uni, l'OFT semble souhaiter aller vers un système incitant plus fortement les victimes de comportements contraires au libre jeu de la concurrence à en poursuivre les auteurs.

Pour terminer ce "florilège", France Telecom a été condamné le 15 octobre par le Conseil de la Concurrence a une amende de 45 millions d'euros pour abus de position dominante, pour des faits remontant de début 2001 à début 2002, dans le secteur de l'accès à Internet haut débit. Le Conseil de la concurrence a retenu que France Télécom avait abusivement privilégié les services proposés par sa filiale Wanadoo, au détriment de ceux proposés par les fournisseurs d'accès concurrents, tels que Liberty Surf. Eu égard à la répétition des faits constitutifs d'un abus de position dominante, le Conseil de la concurrence a été amené à majorer de 50% la sanction.