jeudi 18 septembre 2008

Google/Yahoo/Microsoft : accords stratégiques et droit de la concurrence











Il est de plus en plus évident que les trois géants que sont Google, Youtube, et Microsoft, s'affrontent pour consolider ou développer leur leadership sur les marchés de la publicité et des contenus en ligne, en ayant recours à des accords tant offensifs que défensifs. Ces accords ont pour toile de fond les dispositions du droit de la concurrence. Ce dernier, comme je l'ai déjà écrit, s'affirme de plus en plus comme ayant un caractère stratégique. Après la tentative avortée (mais pas nécessairement définitivement repoussée) de prise de contrôle de Yahoo par Microsoft, c'est maintenant Google qui se rapproche de Yahoo par le biais d'un accord stratégique portant sur les moteurs de recherche et la publicité en ligne. Un tel rapprochement, même s'il ne relève pas d'une véritable concentration, est susceptible d'affecter le libre jeu de la concurrence sur les marchés de référence et, pour le moins, est de nature à inquiéter les concurrents ou certains acteurs économiques des marchés en question. Il est intéressant de noter que, quasi concomitamment, les autorités européennes et américaines ont été saisies du dossier. A la mi-juillet, la Commission Européenne a décidé d'ouvrir une enquête préliminaire en vue de déterminer les effets potentiels de l'accord sur le marché européen. Aux Etats-Unis, le Department of Justice (DOJ) a récemment demandé à un avocat spécialisé, "vétéran du droit antitrust", d'apporter son expertise en soutien de celle des équipes du DOJ, afin d'analyser en profondeur l'accord entre Yahoo et Google. La stratégie mise en place par les deux entreprises a évidemment pour objectif de leur permettre d'augmenter leur création de valeur. La (double) question que les autorités de la concurrence vont avoir à résoudre est de savoir si cette création de valeur est supérieure à la valeur qui pourrait être détruite chez les concurrents, et si cette valeur se retrouve chez les consommateurs.

Intelligence Economique et Lobbying

Le lobbying, ou l'exercice d'une influence auprès des décideurs ayant la capacité de modifier l'environnement juridique (lato sensu), doit faire partie des compétences de l'entreprise, que celles-ci soient externalisées ou internalisées, et contribuer à la performance juridique de l'entreprise (management des menaces et des opportunités juridiques à travers l'exercice d'un pouvoir d'influence). Plusieurs sites ou blogs dédiés au lobbying sont tout à fait intéressants à consulter :


- EUlobbytours
- IE LobbyingInfo
- Le Blog de l'Intelligence Economique

Qu'est ce que la "Legal Strategy" ?



Bien que publié il y a 8 ans, j'ai découvert avec bonheur l'article écrit par Lynn Lopucki et Walter Weyrauch, intitulé "A Theory of Legal Strategy"( Duke Law Journal, 2000, 49(6), pp. 1405-1486). Certes influencée par la nature même du système US, et le rôle particulier de la jurisprudence, l'analyse menée par les auteurs est passionnante. L'expression "Legal Strategy" peut être traduite en langue française par "Stratégie Judiciaire", c'est-à-dire les stratégies que les acteurs peuvent adopter à l'égard des juges, en vue d'obtenir une décision qui leur soit favorable. Claude Champaud et Didier Danet ont remarquablement écrit sur la question des stratégies judiciaires (voir notamment leur ouvrage Stratégies judiciaires des entreprises, Dalloz, Collection Etats de droits, 2006).

J'ai particulièrement apprécié, dans l'article de Lopucki et Weyrauch, la différence opérée entre le comportement de l'acteur économique à l'égard du droit, et le comportement du "legal strategist", ainsi que la typologie des stratégies judiciaires : celles qui nécessitent l'acceptation des juges, celles qui contraignent les juges, et celles qui transcendent les juges. Les stratégies judiciaires, qui constituent indiscutablement un élément de la performance juridique, ne sont pas suffisamment "enseignées" à nos étudiants, et en particulier aux élèves avocats.

jeudi 11 septembre 2008

Le Rapport Doing Business 2009 : la France dans le Top...30...

Le tant attendu rapport Doing Business 2009 élaboré par la World Bank Group (Groupe de la Banque Mondiale) vient d'être publié. Ce rapport est produit depuis 2004 et a pour objectif, si l'on résume, de classer 181 pays selon leur capacité à mettre en place des réglementations facilitant le développement des affaires (et donc le développement de l'économie). La France est cette année classée 31ème. Le Top 10 rassemble, dans l'ordre, Singapour, la Nouvelle-Zélande, Les Etats-Unis, Hong Kong, le Danemark, le Royaume-Uni, l'Irelande, le Canada, l'Ausralie, et la Norvège.


Pour réaliser ce classement, l'équipe en charge du rapport a recours à une méthodologie mobilisant 10 indicateurs : création d'entreprise; octroi de permis de construire; embauche des travailleurs; transfert de propriété; obtention des prêts; protection des investisseurs; paiement des taxes et impôts; commerce transfrontalier; exécution des contrats; faillites d'entreprise.


Les années précédentes, le classement de la France n'était pas meilleur (euphémisme), et on a pu l'interprêter comme étant nettement défavorable aux systèmes civilistes. Ainsi, l'Association Henri Capitant, qui a notamment pour objet la promotion de la culture juridique française, s'en est émue et a édité un ouvrage en réponse, très critique à l'égard de la méthodologie utilisée par le Groupe Banque Mondiale. Il est indéniable que l'idéologie ayant guidé la construction de la méthodologie n'est pas vraiment d'inspiration romano-germanique...Il existe un certain nombre de biais au niveau des critères permettant de noter sur chaque indicateur. Ainsi, par exemple, pour l'indicateur "enforcing contracts" ("exécution des contrats"), les questions s'articulent autour d'un "exemple", qui est celui du recouvrement d'une dette commerciale par les tribunaux. On peut s"interroger sur la pertinence de ce choix. Certains critères portent sur la durée de la procédure et de la résolution du litige, les frais d'avocats, les coûts judiciaires, les coûts d'exécution de la décision, etc. Mais on constate l'absence de critères relatifs à la formation des magistrats, à leur sélection, à leur indépendance, questions pourtant essentielles pour l'administration d'une justice de qualité. Et ceci n'est qu'un exemple...On pourrait aussi évoquer la limite inhérente à une méthode basée en partie sur la production législative/réglementaire, alors même que l'on sait très bien qu'un texte de cette nature n'est pas nécessairement suivi d'effet, et que son application peut rester pure chimère.


Néanmoins, ce classement a le mérite de pouvoir encourager les pays à simplifier les lourdeurs admnistratives pénalisant la création d'entreprise et le développement de l'économie. Depuis sa première version en 2004, il a été notablement amélioré, comme le prouve le millésime 2009. Tout en ayant soulevé, à juste titre, des lacunes méthodologiques, l'Association Henri Capitant s'est néanmoins laissé quelque peu emporté par son souci louable de défendre la culture juridique française et les régimes civilistes. Mon collègue Christophe Collard souligne que l'Association ne craint pas d'écrire : "le rapport... n'hésite pas à se disqualifier lui-même en classant par exemple la France à la 44ème place en termes d'environnement juridique des affaires, c'est-à-dire derrière la Jamaïque, le Botswana ou les îles Tonga". Et alors ? Doit-on postuler que ces "petits" pays sont nécessairement moins performants en terme d'environnement juridique que la France, ce superbe parangon du régime civiliste ?


Mesurer la performance des pays en terme de cadre juridique des affaires (est-il incitatif ou dissuasif ? Contribue t'il à la compétitivité d'un pays ?) est une tâche extrêmement salutaire. Elle est certes complexe, et nécessite un aménagement des critères au fur et à mesure que des biais ou des lacunes sont détectées.

mercredi 10 septembre 2008

Hébergeur, Courtier, Editeur : des niveaux de risque variables

Le jugement du TGI de Troyes, en date du 4 juin 2008, et qui reconnait la responsabilité d'eBay "à l’égard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle.", met une nouvelle fois en évidence la nécessité d'éclaircir le statut juridique de certains types d'acteur du Web 2.0. Bien que n'étant pas, à titre personnel, un partisan du recours systèmatique à l'outil législatif - en particulier eu égard à la qualité de la rédaction de certains textes...- il semble de moins en moins contestable que les espace laissés libres par les textes successifs, et qui ont jusqu'à présents été judicieusement utilisés par des acteurs tels que Youtube, Dailymotion, eBay, pour ne citer que ceux-ci, sont aujourd'hui une source de contentieux répétés.


Je rejoins globalement l'analyse menée par R. Hardouin sur le site juriscom.net, et l'analyse affutée de mon collègue Cédric Manara sur le Blog Dalloz.

mardi 9 septembre 2008

Les conflits potentiels entre performance commerciale et droit de la concurrence


Les impératifs de performance commerciale et les moyens mis en oeuvre à cet effet peuvent entrer en conflit avec le droit de la concurrence. Une enquête serait actuellement en cours afin de déterminer si Michelin a commis un abus de position dominante en informant qu'il réviserait à la baisse les avantages commerciaux consentis aux distributeurs ayant un lien direct ou indirect avec un fabricant de pneus concurrent. Outre la nécessité de démontrer ce comportement, la question sera, une fois de plus, de déterminer le marché pertinent.

L'abus de position dominante, lorsqu'il ne relève pas d'une pratique concertée, renvoie à la question de la position d'une entreprise spécifique sur le marché, et en particulier les parts de marché qu'elle détient, ainsi que des actions qu'elle mène. Deux point essentiels constituent un sujet de discorde. D'une part, et comme je l'évoque plus haut, la délimitation du marché pertinent, et d'autre part le fait de savoir si le comportement génère plus d'effets négatifs pour le marché en cause que d'effets positifs. Bien plus que l'analyse juridique, c'est l'analyse économique qui va s'avérer déterminante, sachant que l'une soutient l'autre. Différentes écoles de pensée s'affrontent depuis des années (University of Chicago vs Harvard University). Le Department of Justice américain (DOJ) a récemment publié un rapport sur les conditions de réalisation d'un monopole sanctionnable au titre de la Section 2 du Sherman Act. Ce rapport a entraîné une forte réaction de la part de la Federal Trade Commission (FTC).

vendredi 5 septembre 2008

(Encore) quelques saines lectures

Vous en redemandez...
Suite des conseils de lecture...


Sur la difficulté d'utiliser le droit de propriété intellectuelle pour lutter contre les contrefaçons provenant de Chine : A.-L. Jacobson, 2008. The new Chinese dynasty: How the United States and international intellectual property laws are failing to protect consumers and inventors, Richmond Journal of Global Law and Business, 7(1)


Encore un article sur les droits de propriété intellectuelle et la Chine : J. A. Crane, 2008, Riding the tiger: A comparison of intellectual property rights in the United States and the People's Republic of China, Chicago Kent Journal of Intellectual Property, 7, pp. 95-120


Sur l'outsourcing juiridique, phénomène en plein développement : K. W. Gibson, 2008, Outsourcing legal services abroad, Law Practice Magazine, 34(5) pp. 47-52


Certains cabinets d'avocats vont grincer des dents... J. Thrope, 2008, The best and worst of AM law 100 sites, Law.com, September 4


Avec le développement des productions collectives telles que Wikipedia , y a t'il une menace réelle pour le mécanisme de récompense de l'innovation basé sur les droits de propriété intellectuelle ? D. Lim, 2008, Beyond Microsoft: Intellectual property, peer production and the law's concern with market dominance, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, 18(2), pp. 291-331


Le contrat en ligne constitue un élément important de la performance des entreprises développant une activité marchande en ligne. Ce contrat, en général très favorable au vendeur, peut contenir des clauses que ce dernier ne sera pas forcément en mesure de faire exécuter en ayant recours à un juge. Mais est-ce réellement un problème ? R. J. Mann and T. Siebeneicher, 2008, Just one click: The reality of internet retail contracting, Columbia Law Review, 108, pp. 984- 1011


Sur l'impact du contexte macroéconomique sur les systèmes de corporate governance : A. Dignam and M. Galanis, 2008, Corporate Governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 28(2), pp. 201-243


Le droit de la concurrence a t'il un effet sur l'intensité de la concurrence dans un pays ? Les uateurs répondent à cette question après avoir constitué une base de données des données-clé du droit de la concurrence de 102 pays. K. N. Hylton and F. Deng, 2008, Antitrust around the world: An empirical analysis of the scope of competition laws and their effects, Antitrust Law Journal, 74(2)