Attractivité des environnements juridiques : l'exemple de l'Etat du Delaware

Je conseille vivement la lecture de l'article écrit par T. P. Glynn, publié dans la Northwestern Universiy Law Review 2008, 102(1), p. 91-143, et intitulé "Delaware's vantagepoint: the empire strikes back in the post-post-Enron era". Cet article illustre parfaitement comment un Etat peut défendre l'attractivité de son système juridique en déployant une stratégie juridique (en l'espèce il s'agit plus particulièrement d'une stratégie judiciaire). L'Etat du Delaware est réputé pour son régime en droit des sociétés, particulièrement favorable aux dirigeants et très utilisé pour mettre en place des barrières contre les OPA hostiles. Sachant que ce sont en général les dirigeants qui décident du lieu d'immatriculation de la société (en tout cas aux Etats Unis), l'Etat du Delaware accueille environ 60% des immatriculations des sociétés cotées américaines. Dans la période ayant suivi le scandale Enron et le Sarbanes-Oxley Act, l'Etat du Delaware n'a pas instauré une nouvelle réglementation, ni mis en place une réforme administrative, dont l'objectif aurait été de renforcer la surveillance des dirigeants et le contrôle interne. Toutefois, eu égard au contexte, l'Etat du Delaware peut considérer de types de menaces. D'une part, le risque d'une intervention fédérale qui se traduirait par des règles fédérales en matière de corporate governance, et qui oterait au régime juridique offert par le Delaware une partie de son intérêt. D'autre part, le risque de voir se développer une jurisprudence dans d'autres Etats (notamment la Californie) susceptible de réduire la portée du droit du Delaware.

Face à ces menaces, le Delaware a réagi à travers ses autorités judiciaires, et plus particulièrement sa fameuse Court of Chancery (dont la compétnce en matière de droit des sociétés est largement reconnue) et sa Cour suprême. Dans une décision de 2006 (Walt Disney Co. Derivative Litigation), la Cour suprême a envoyé un signal quant à sa volonté d'éviter les abus dans l'indemnisation des dirigeants. Ce signal a pour objectif de montrer au pouvoir fédéral que le Delaware est conscient de l'importance d'une saine corporate governance, quitte à ce que la position de la Cour suprême du Delaware s'adoucisse une fois la menace éloignée... Dans la décision VantagePoint Venture Partners, la Cour suprême du Delaware affirme la valeur constitutionnelle (par rapport à la Constitution de l'Etat du Delaware) de la doctrine dite des "affaires internes". En quelques mots, cela signifie qu'à partir du moment où un litige est relatif aux relations internes à une société (relations entre les dirigeants et les actionnaires; relations entre la société et les actionnaires; relations entre la société et les dirigeants), alors le droit du Delaware doit s'appliquer si cette société est immatriculée dans cet Etat. L'objectif recherché est clair : empêcher les juridictions d'autres Etats d'intervenir dans les "affaires internes" d'une société ayant choisi de se placer sous l'empire du droit du Delaware. Evidemment, la décision de la Cour suprême de cet Etat n'engage pas les juridictions des autres Etats. Mais le risque de conflits de juridictions en découlant, pourrait éventuellement amener les autorités fédérales à intervenir, dans un sens potentiellement favorable à l'Etat du Delaware. L'importance de la décision VantagePoint prend encore plus d'ampleur quand on songe que la société concernée dans cette décision est une société non cotée...Le marché de l'immatriculation de cette catégorie de sociétés est en effet à conquérir, sachant que celui des sociétés cotées stagne...

La conclusion de l'auteur est particulièrement éclairante. La stratégie du Delaware vis à vis de la menace fédérale est plutôt une stratégie d'apaisement, alors que la stratégie par rapport à la menace provenant des autres Etats est plutôt une stratégie agressive.