One share, one voting right : une règle souhaitable ?

Dans le cadre des "bonnes pratiques de corporate governance", certains investisseurs, notamment des fonds d'investissements importants, souhaitent que le principe "une action, un droit de vote" soit appliqué au sein de l'Union Européenne, et donc notamment en France. Le commissaire européen Charlie McCreevy, qui soutenait cette position, vient de déclarer que Bruxelles devait avoir un esprit plus ouvert sur la question. Une étude récente montrerait en effet qu'il n'est pas démontré que la dissociation entre droits de propriété et pouvoir de contrôle, détruirait de la valeur. Ce changement "d'attitude" chez le commissaire européen est suffisamment importante pour être relayée dans le Financial Times.

Des penseurs aussi éminents que Richard Posner et Gary Becker ne sont d'ailleurs pas défavorables à une telle dissociation par le truchement d'actions à droit de vote plural, sous certaines conditions. Dans leur blog, ces deux prestigieux juriste et économiste se penchent sur le cas des grandes sociétés d'origine famiale, notamment dans le secteur des media. Ils estiment que cette dissociation des droits de propriété et du pouvoir de contrôle exige que les actions ne permettant pas d'accèder à ce pouvoir soient offertes au public à un prix plus bas ("discount"). Ce prix "discount" constituerait une juste compensation.

Quand les avocats défendent leurs droits

Cordonnier ne saurait être mal chaussé ! Il semble donc logique que les avocats soient attentifs à défendre leurs propres droits, que ces droits s'expriment dans le cadre de leur vie familiale ou de leur activité professionnelle.

Dans le premier cas, il s'agit d'un avocat de l'Etat de Floride. Steven I. Weissman, qui avait acheté pour son compte et le compte de ses enfants, plus de 80.000 actions de la célèbre société Worldcom, a récemment assigné en justice le Nasdaq Stock Market ainsi que la National Association of Securities Dealers. Il leur reproche de l'avoir amené à acquérir des actions de la société Worldcom en diffusant des informations très flatteuses sur la société, à la fois dans des spots télévisés et dans des magazines. Le 11th US Circuit Court of Appeals devra donc se prononcer sur le fait de savoir si les organismes précités engagent leur responsabilité civile. En cas de réponse positive, cette décision ferait du bruit car elle pourrait créer un précédent en exposant très fortement le NSM et la NASD au risque juridique. Une intéressante étude du cas Worldcom est disponible sur le site Web de l'Université de Santa Clara.

Sur le terrain de leurs intérêts professionnels, les avocats américains (ou tout du moins certains) semblent apprécier modérément un classement des avocats réalisé par la start-up Avvo. Corp. Une class action est en cours. Au vu de certaines constatations rapportées par le National Law Journal, il est vrai que ce classement contient quelques perles...Ainsi le Doyen de la Stanford Law School est moins bien classé qu'un avocat n'étant plus inscrit au barreau et...décédé !

Plus d'information sont disponibles sur le site Findlaw.

Projet de Loi et rémunération des dirigeants

Nous l'avons déjà abordé précédemment, mais le sujet de la corporate governance continue à animer les déjeuners d'affaires, les cercles de décideurs, les assemblées d'actionnaires, les revues juridiques, en France comme à l'étranger, les tracts syndicaux, et, aussi...les réflexions du gouvernement. L'un des sujets les plus controversés, mais pas nécessairement le plus traité de manière rationnelle, est celui de la rémunération des dirigeants. Il n'est pas besoin de revenir sur des cas récents, que certains qualifient de scandaleux, que ce soit en France ou aux Etats-Unis d'Amérique, de dirigeants quittant une société dont les résultats financiers ne sont pas nécessairement à leur zénith, tout en percevant des indemnités de plusieurs millons d'euros.

Le projet de loi sur le travail, l'emploi et le pouvoir d'achat, entreprend de fixer certaines exigences au niveau des rémunérations des dirigeants. On peut ainsi lire, dans l'exposé des motifs (publié par le journal La Tribune) :

"Depuis la loi de confiance et de modernisation de l'économie du 26 juillet 2005, les éléments de rémunération différée des dirigeants des entreprises cotées sont soumis au régime des conventions réglementées. Elles sont par conséquent préalablement autorisées par le conseil d'administration (ou de surveillance), font l'objet d'un rapport spécial des commissaires aux comptes sur lequel statue l'assemblée générale des actionnaires et sont soumises à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires. Ce dispositif apparaît aujourd'hui insuffisant notamment lorsque l'ampleur de la rémunération différée apparaît, au moment de son versement, sans commune mesure avec la performance du dirigeant ou la situation de l'entreprise.

Afin de mettre un terme à de telles situations, l'article 7 prévoit :

- l'obligation de subordonner le versement de rémunérations différées à certaines conditions de performance fixées dès le départ dans la convention et appréciées par le conseil d'administration au moment du versement (seule l'éventuelle indemnité pour clause de non-concurrence n'est pas soumise à cette condition) ; les conventions en cours doivent être mises en conformité avec cette disposition, que justifie l'intérêt général, sous le délai d'un an ;

- une obligation de rendre publique dans de brefs délais la décision d'autorisation par le conseil d'administration (ou de surveillance) de la convention de rémunération différée entre l'entreprise et l'un de ses dirigeants et l'appréciation par le conseil des conditions de performance préalablement à leur versement ;

- le maintien du dispositif de la loi de confiance et de modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 en ce qui concerne la soumission de ces conventions de rémunération, en tant que conventions réglementées, à l'assemblée générale, mais en précisant que cette soumission doit donner lieu à une résolution séparée des autres conventions réglementées et en soumettant à nouveau ces conventions aux actionnaires en cas de renouvellement de mandat."

En résumé, le législateur viendrait donc fixer un cadre au versement de rémunérations différées au profit des dirigeants. Ce versement devrait dépendre de critères de performance appréciés par le Conseil d'administration. Il reste à savoir quelle est la marge de manoeuvre du Conseil d'administration par rapport aux actionnaires et son indépendance dans la prise de décision. En dehors de cette question, ce projet de loi interpelle sur le rôle du législateur. Laissons également de coté la bizarrerie constituant à intégrer la question de la rémunération des dirigeants (sachant que sont surtout "visés" les dirigeants des grandes sociétés) dans un texte intitulé "Loi sur le travail, l'emploi, et le pouvoir d'achat"...

Sauf à considérer qu'il s'agit uniquement d'un geste politique destiné à formaliser le fait que le mode de rémunération des dirigeants de grandes sociétés constitue aujourd'hui un débat de société, on peut émettre quelques doutes quant à la pertinence d'une telle mesure législative. Certains estiment qu'il n'appartient pas au législateur de s'emparer de questions relevant strictement du domaine contractuel, et préfèreraient les voir relever d'un code de bonne conduite. Ce type de texte fait néanmoins naître certaines interrogations, notamment au niveau de leur force juridique. On peut simplement estimer que la question de la rémunération des dirigeants relève strictement des mécanismes décisionnels internes à l'entreprise, au coeur même de la relation d'agence. Si le marché fonctionne normalement, les choses devraient être assez simples. Une société dans laquelle les dirigeants seraient récompensés, alors même que leur gestion conduit à des résultats financiers médiocres (pour ne pas dire mauvais dans certains cas), devrait être sanctionnée par le marché. Les actionnaires supporteraient une perte de valeur de leurs titres. Répété sur plusieurs sociétés, le mécanisme générerait des signaux suffisamment visibles pour que des pratiques a priori non rationnelles d'un point de vue économique soient abandonnées.

Le bras de fer judiciaire entre Danone et Wahaha s'accentue

Dans un billet précédent, nous avons vu que certaines stratégies de développement international ne sont pas de longs fleuves tranquilles. Le conflit opposant Danone à son partenaire chinois Wahaha en constitue une bonne illustration. ll reste à savoir quelle stratégie juridique doit être adoptée, tenant compte de la nature du partenariat, du profil du partenaire, du contexte économique, politique et juridique du pays dans lequel le problème survient (la Chine), et bien évidemment des objectifs stratégiques de Danone. Le 4 juin, Danone accentue la pression sur son partenaire en déposant une plainte auprès de la "Superior Court of the State of California for the County of Los Angeles". Pour être plus exact, ce sont les sociétés Ever Maple Trading Ltd et Hangzhou Hongsheng Beverage Co Ltd (liées toutes les deux à Wahaha) qui sont assignées. On peut s'interroger sur le fait de savoir pourquoi l'action est intentée devant la juridiction précitée. Ces sociétés sont en fait représentées par deux personnes physiques vivant en Californie, l'une étant citoyenne américaine, l'autre détentrice d'une carte verte. Le lancement d'une procédure devant une juridiction américaine semble effectivement plus pertinente que devant, par exemple, une juridiction des Iles vierges (pays où est domiciliée la société Ever Maple Trading).

En terme de "performance judiciaire" potentielle, comment analyser ce choix de la part de Danone ?

On peut penser que l'obtention de dommages et intérêts n'est pas la motivation première de Danone. Cette procédure judiciaire très médiatisée (Danone a largement diffusé son communiqué de presse, comme l'atteste sa reprise dans un nombre impressionnant de journaux et de sites web) peut avoir pour objectif d'affaiblir le partenaire, et par là même de le rendre plus vulnérable à une OPA (ce qu'a déjà tenté Danone, mais pour l'instant sans succès). Elle peut aussi plus simplement être utilisée comme un levier pour une négociation.

Toutefois, dans cette stratégie juridique, il y a fort à parier que Danone a pris en considération un risque stratégique majeur. En effet, le partenaire chinois de Danone détient vraisemblablement en Chine des appuis politiques non négligeables. De plus, il va attiser la fibre patriotique et tenter par tout moyen de détériorer l'image de Danone en Chine. Eu égard à la culture chinoise, le risque stratégique est réel.

Stratégies juridiques/judiciaires et Web 2.0

La saga YouTube vs Droits de propriété intellectuelle continue. La Ligue Française de Football et la Fédération Française de Tennis viennent en effet de se joindre à une class action intentée devant la "US District Court for the Southern District of New York". Les défendeurs sont les sociétés Youtube et Google. Les plaignants sont The Football Association Premier League ltd et la société Bourne Co. Les cabinets d'avocats Proskauer Rose et Bernstein Litowitz ont mis en place un site web destiné à "gérer" la communication sur cette class action. Ce site est intéressant à parcourir et semble montrer que d'importants moyens sont déployés. On peut donc noter que les deux fédérations sportives françaises venant de rejoindre la class action s'inscrivent résolument dans une stratégie de performance judiciaire. En allant profiter d'une action en justice lancée par un tiers, dans un pays où il existe un régime de class action, elles tirent partie de l'environnement juridique international. Les class actions semblent se développer dans le contexte de la guerre sur les technologies et l'e-business. En effet, il y a maintenant deux ans, le groupe Checkmate Strategic lançait une class action à l'encontre de Yahoo (class action clik fraud).

Plusieurs articles sont utilement consultables pour mieux comprendre les mécansimes des class actions (dont on se demande encore si elles verront finalement le jour dans le système juridique français). Entre autres :

- N. Marceau and S. Mongrain, Damage averaging and the formation of class action suits, International Review of Law and Economics 23, 2003, p. 63-74

- J. D. Cox, Does the plaintiff matter ? An empirical analysis of lead plaintiffs in securities class actions, Columbia Law Review, Vol. 100, 2006, p. 101-183

- M. Geistfeld, Risk-Preference asymmetries in class action litigation, Notes in Harvard Law Review, Vol. 119, 2005, p. 587-608

La stratégie juridique choisie par YouTube va être d'autant plus intéressante à suivre que la version française de YouTube sera bientôt disponible. La stratégie de développement international de cet acteur majeur du Web 2.0 ne se fait pas dans un contexte de sérénité absolue...Qui plus est, les concurrents s'activent. Dailymotion continue à tisser sa toile de contrats de licence; Soapbox de Microsoft est à nouveau opérationnel. Parallèlement, Google relance une action à l'encontre de Microsoft, lui reprochant le caractère anticoncurrentiel de son comportement dans le cadre de la mise en place du système d'exploitation Vista. L'outil de "desktop search" de Vista ne pourrait être désactivé par l'utilisateur. Dès lors, si ce dernier souhaite avoir recours au "desktop search" de Google, il en serait quelque peu découragé. Rappelons que Microsoft, pour sa part, aurait selon certaines sources souhaité que la FTC américaine diligente une enquête dans le cadre du rachat de doubleclick par Google.

On le voit, la concurrence entre acteurs majeurs du e-business et des technologies de l'information se nourrit de plus en plus d'un recours au droit en tant qu'arme offensive...et défensive.

RadioBlog, RadioPirates ?

La Sacem, depuis quelques mois, semble mener une offensive à l'égard des "radioblogs", leur reprochant de commettres des actes de contrefaçon en permettant l'accès à des morceaux musicaux sans avoir au préalable obtenu l'autorisation. Ainsi, Radioblogclub et Blogmusik ont été les cibles de la célèbre société d'auteurs (et éditeurs...). Le cas de Radioblog est intéressant à observer par le prisme de la Performance Juridique. Dans une telle situation, quelles réactions sont possibles ?

Radioblog peut décider de se plier aux exigences de la SACEM, quitte à négocier les modalités de la licence. Gageons que la somme en jeu est assez conséquente...Une telle attitude serait symptomatique d'un esprit "risk averse", qui est certes plutôt dominant dès lors que le droit la propriété intellectuelle est en toile de fond. Il existe néanmoins des exceptions, comme en témoigne le comportement de YouTube.

Radioblog peut décider de résister, en démontrant que son modèle de fonctionnement ne porte pas atteinte aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Le risque pris est ici non négligeable, mais l'instauration d'un bras de fer, supporté chaleureusement par une énorme communauté d'utilisateurs, peut s'avérer être un levier intéressant dans le cadre d'une négociation. Cette résistance peut s'accompagner de diverses mesures ayant pour objectif de tenter un contournement de la loi applicable. Ainsi Radioblog a modifié son hébergement, le transférant dans un pays étranger. Une telle mesure reste toutefois peu efficace d'un point de vue juridique, dès lors que le droit pénal français viendrait à s'appliquer (ce qui est le cas si le blog est consultable à partir d'un ordinateur se trouvant physiquement sur le territoire français). Il resterait à s'interroger sur l'applicabilité d'une décision rendue par un juge français en l'espèce. A n'en pas douter, au regard des intérêts et des personnes concernées, elle ne poserait pas de problème.

Radioblog peut aussi décider de supprimer toute possibilité d'accès à des morceaux musicaux d'artistes adhérents à la Sacem. Les utilisateurs perdraient en possibilité de choix, mais il n'est pas certain que les artistes concernés en sortiraient gagnants.

A suivre donc...Une fois de plus, il est évident que l'évolution des technologies et des modes d'accès à des contenus créatifs nécessitent une réforme du droit de la propriété intellectuelle qui soit réellement à la hauteur des enjeux et des comportements sociaux.

Pour suivre cette "saga", le site TechCrunch est vivement à conseiller.

Merci à Seb Elet pour ses utiles indications.

Quelques nouvelles du litige au sein d'Eiffage

Dans un billet précédent nous avions évoqué la lutte ayant pris corps au sein de la société Eiffage. Les actonnaires, réunis en AG, avaient décidé de supprimer les droits de vote attachés aux actions dépassant le seuil du tiers et détenus de concert par un ensemble d'actionnaires, dont la société Sacyr. Le motif invoqué pour justifier la suppression des droits de vote réside dans la non déclaration du franchissement de seuil. Alors que des actions au fond sont en cours, le juge des référés vient de débouter l'un des actionnaires espagnols concernés de sa demande de suspension de la décision prise lors de l'AG de la société Eiffage. La décision des juges du fond reste très attendue.