Le rapport sur la dépénalisation des affaires

Le droit pénal a pour objectif de punir les comportements contraires à une certaine norme de vie en société (ou de comportement sur le marché) et de dissuader leur prolifération. Il doit être justifié eu égard à la gravité des comportements en cause, lisible, applicable et appliqué. Le phénomène de pénalisation/dépénalisation de la vie des affaires n'est pas récent, et il est toujours un sujet de polémiques et de réthorique. Le rapport du Groupe de travail présidé par le Premier Président Honoraire de la Cour d'appel de Paris a été récemment rendu à la Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Madame Rachida Dati. Riche de plus de 130 pages, j'y ai rapidement relevé quelques informations intéressantes. Le maquis des infractions pénales en droit des sociétés serait éclairci (par une série de dépénalisations); en droit de la consommation, peu de comportements seraient dépénalisés, sauf, notamment, les interdictions des ventes avec primes, la publicité comparative illicite, les comportements illicites en matière de vente à distance; en droit de la concurrence la proposition majeure réside dans la dépénalisation et le transfert au Conseil de la concurrence de certaines infractions (CGV, coopération commerciale, prix de revente minima imposé, revente à perte).


Sont également proposées une harmonisation des peines et des pratiques répressives, une limite du cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, l'extension des mécanismes alternatifs et transactionnels, la limitation de l'instrumentalisation de la justice pénale, une réforme de la prescription.


"Last, but not least", 8 pages sont dédiées à la création de l'action de groupe en droit français (enfin...). Le propos du rapport "Coulon" est de trouver une alternative à la pénalisation de certains comportements, en soutenant un dispositif efficace d'actions civiles. Le rapport insiste sur le fait que l'action de groupe devra être bien encadrée pour éviter une instrumentalisation à des fins étrangères à l'indemnisation d'un projet collectif. On peut toutefois regretter que l'action de groupe ne soit a priori évoquée que pour les actions liées au droit de la consommation.

La course aux brevets

L'INPI vient de publier le classement 2007 des entreprises déposant le plus de brevets. Pour la France, peu de surprises par rapport au classement 2006. On retrouve en tête les deux fabricants automobiles PSA et Renault, suivis par L'Oréal, Valéo. On trouve également dans le Top 10 France Telecom, Thales, EADS et Safran. Il est à noter que certaines entreprises ont augmenté plus ou moins sensiblement leur nombre de dépôts annuels (PSA, Renault, EADS). On reste toutefois assez éloigné du nombre de brevets déposés par certaines entreprises auprès de l'USPTO (office des brevets aux USA). A titre d'exemple, IBM a obtenu 2941 brevets en 2005, Canon 1828, HP 1797, etc. Certes les marchés sont différents, les secteurs également, ainsi que les procédures d'attribution. Mais la différence dans la production de brevets est véritablement sensible. Il resterait à déterminer la corrélation entre le nombre de brevets déposés chaque année, la performance de la firme en matière de gestion juridique de l'innovation, et sa performance globale. En effet, ce n'est pas nécessairement la taille du portefeuille de brevets qui détermine l'acquisition d'un avantage concurrentiel durable.

Pouvoir de contrôle au sein des sociétés

Les stratégies corporate, comme les stratégies d'investissement, posent la question des modalités de la prise de contrôle d'une activité. Cette prise de contrôle peut se réaliser de manière rampante, ou de façon beaucoup plus transparente, notamment parce que les intentions des acteurs sont extrêmement médiatisées. Mais certains mécanismes juridiques peuvent freiner le déroulement de la prise de contrôle, ou au contraire en faciliter la mise en oeuvre.

Depuis quelques semaines, les intentions de Microsoft à l'égard de Yahoo sont parfaitement claires. La stratégie de Microsoft nécessite une présence renforcée dans le web business, et la société Yahoo représente une cible intéressante (de nombreux magazines et journaux économiques ont développé cette question). Il reste à savoir si Microsoft peut "passer en force", dans l'hypothèse où les dirigeants de Yahoo ne seraient pas disposés à répondre favorablement à son offre pour l'instant amicale. Sans présumer de la pertinence à mener ici une OPA inamicale, il est intéressant de noter que la société Yahoo dispose d'un certain nombre de moyens de défense face à d'éventuelles OPA hostiles, comme le montrent les documents déposés par Yahoo auprès de la SEC (Securities and Exchange Commission).

Moins médiatisée est la montée en puissance de la société de capital-investissement Wendel au sein de la société Saint Gobain. Wendel pourrait entrer dans le conseil d'administration de Saint Gobain et augmenter sa participation à hauteur de 21,5%. Néanmoins, face au risque potentiel d'une prise de contrôle rampante, le Conseil d'administration de Saint Gobain veut que l'Assemblée Générale décide une suppression des droits de vote double. La capacité de Wendel à exercer, à terme, un pouvoir de contrôle, serait ainsi affaiblie. Rappelons que les droits de vote double demeurent un sujet très controversé. La Commision Européenne s'est exprimée sur la nécessité d'appliquer le principe "une action, une voix", principe contesté par de nombreuses entreprises et instances représentatives. La Chambre de Commerce de Paris a clairement affiché son hostilité à ce principe.

Sortie d'un ouvrage passionnant sur l'Analyse Economique du Droit

L'analyse économique du Droit, nonobstant les critiques pouvant être formulées à son égard, ou tout du moins envers certaines utilisations pouvant en être faites, reste insuffisamment développée dans les pays francophones et particulièrement en France. Je trouve cela regrettable car elle offre aux juristes, qu'ils soient de "common law" ou de "droit romano-germanique", une autre façon d'appréhender le Droit, les systèmes et les décisions juridiques. Il y a des domaines dans lesquels son apport est déterminant, par exemple en droit de la concurrence ou en droit de la propriété intellectuelle.

Mon collègue Ejan MacKaay, professeur de droit à la Faculté de Droit de l'Université de Montréal, vient de terminer la rédaction d'un ouvrage conséquent (700 pages) et qui fera date dans le monde francophone. Il est publié par les éditions Dalloz et devrait sortir dans les jours qui viennent. Véritable "Traité" en analyse économique du Droit, et premier du genre en langue française, il en rappelle les fondements, et se révèle particulièrement riche dans de nombreux domaines. J'en recommande chaudement la lecture, que vous soyez déjà familiarisé avec l'analyse économique du droit ou totalement novice en la matière. N'hésitez pas à en découvrir la table des matières.

Un petit break

Un mois de février très chargé, et une semaine de vacances (bien méritées !) ont un peu placé mon blog en hibernation. C'est reparti !

Les bons points du Rapport de la Commission pour la Libération de la Croissance Française

La Commission pour la Libération de la Croissance Française, plus connue sous le nom de Commission Attali, a rendu son rapport. Parmi les 316 propositions (n'est-ce pas un peu trop...), plusieurs ont retenu mon attention car je les trouve particulièrement pertinentes. Elles figurent principalement dans le Chapitre 5 du rapport (Mobilité Economique). Ainsi la création d'une autorité unique de la concurrence, dotée de plus de pouvoirs, serait de nature à simplifier certains mécanismes de notre droit de la concurrence, et (soyons optimistes) de mieux en assurer l'effectivité. La deuxième mesure proposée porte sur l'instauration de l'action de groupe en droit français. Certes une telle proposition va se heurter à de nombreuses oppositions (Nicolas Sarkozy lui-même n'y a jamais été très favorable). Mais l'expérience des class actions dans certains pays, en particulier aux Etats-Unis d'Amérique, doit permettre de tirer un certain nombre d'enseignements en vue d'éviter les écueils d'un dispositif pouvant générer un fort accroissement des contentieux, une judiciarisation excessive de notre société, et une explosion du coût de certaines assurances. La suppression de l'interdiction de la revente à perte serait une autre mesure extrêmement salutaire. La gymnastique à laquelle il faut se livrer pour calculer ces seuils est réellement ahurissante, et son impact positif est loin d'avoir été démontré. La seule prise en compte des pratiques de prix prédateurs, comme c'est le cas dans certains pays, serait suffisante et bénéfique pour dynamiser la concurrence. Egalement, la proposition de libération des négociations commerciales et de fixation des tarifs, irait dans le bon sens, et simplifierait évidemment notre droit des pratiques restrictives de concurrence (voire même le ferait disparaître). Enfin, j'apprécie la proposition 57, relative au paiement d'une contribution par les fournisseurs d'accès à Internet, au profit des auteurs et de leurs ayants droits. Il est toutefois dommage que le rapport de la Commission n'utilise pas l'expression "licence globale", même si on peut comprendre que celle-ci soit devenue un sujet tabou dans certains milieux...

La Commission de Bruxelles reserre l'étau

La Commission de Bruxelles ne lache pas Microsoft. J'avais évoqué dans un billet précédent la confirmation des sanctions prononcées à l'encontre de la société, en posant la question des conséquences réelles sur sa stratégie. Le recours au bundling/tying (lier les produits les uns aux autres) a toujours été au coeur de la stratégie de Microsoft. Sur ce thème, je vous conseille d'ailleurs de lire l'excellent article de mon collègue Keith Hylton (K.N. Hylton and M. Salinger, Tying law and policy : a decision theoretic approach, Antitrust Law Journal 2001, vol.69, n°2, p.469). C'est à nouveau le "tying" qui pousse la Commission à diligenter une enquête relative à la préinstallation du navigateur internet explorer sur les machines équipées de windows, au détriment des autres navigateurs. La question est de savoir si ce comportement est constitutif d'un abus de position dominante selon l'article 82 du Traité de Rome. Une seconde enquête concerne l'interopérabilité de Office Open XML avec les produits concurrents. Pendant ce temps, la Cour du District de Columbia s'intèresse à l'application par Microsoft du jugement l'ayant obligé à communiquer ses protocoles de communication.

Le secteur de l'industrie pharmaceutique fait également l'objet de toute l'attention de la Commission Européenne. Une perquisition a été menée il y a quelques jours, notamment dans les locaux de Sanofi Aventis et e GlaxoSmithKline. Son objectif était de trouver des documents susceptibles de démontrer l'existence d'une entente illicite entre certains fabricants, tombant sous le coup de l'article 81 du Traité de Rome.