Quelques conseils de lecture

Quelques conseils de lecture...

Le premier est un ouvrage que m'a offert (et dédicacé) mon collègue Jacques Malherbe, avocat fiscaliste de très grand renom, professeur dans diverses universités (il enseigne également à l'EDHEC le cours de European Tax Law), et grand amateur de belles lettres. Cet ouvrage, intitulé "Droit et Littérature", et auquel il a contribué, a en quelque sorte pour objectif d'attirer l'attention des juristes sur une tendance certainement en progression. Le droit se complexifiant, ces juristes "s'enferment" de plus en plus dans des lectures techniques, certes indispensables pour le maintien et le développement de leur expertise. Mais étant donné l'importance de la culture de l'écrit chez les juristes, il est aussi essentiel qu'ils cultivent un goût pour les belles écritures. "Droit et littérature" contient donc des textes de divers juristes auxquels il a été demandé de désigner le livre que tout juriste devrait avoir lu. L'exercice donne un résultat brillant, passionnant, et qui constitue une vraie bouffée d'oxygène entre la lecture d'un article sur le LBO , l'analyse d'un pacte d'actionnaire ou encore la difficile tentative de compréhension du Rapport Doing Business !

Dans les numéros récents de revues juridiques nord-américaines, j'ai particulièrement relevé les articles suivants :

- Un numéro spécial du Berkeley Technology Law Journal, dédié au aux DRM (Digital Rights Management) (Volume 22, Issue 3, Summer 2007)

- Une analyse très intéressante du droit antitrust appliqué au cas de Microsoft, dans la Michigan Telecommunications and Technology Law Review, décembre 2007

- Dans le Yale Law Journal, June 2007, Volume 116, Issue 8, un article sur l'allocation des droits en matière de propriété intellectuelle

- Un article très original donnant un éclairage croisé sur le knowledge management et le Droit (Northwestern University Law Review, 2007, Volume 101, Issue n°3)

- Sur l'influence du droit de l'Etat du Delaware en matière de corporate governance : Northwestern University Law Review, 2008, Volume 102, n°1)

La Commission Européenne frappe encore...et Microsoft encaisse

La société Microsoft va t'elle encore pouvoir continuer longtemps son bras de fer avec les autorités de Bruxelles ? Comme je l'ai déjà écrit, le droit de la concurrence est certainement l'une des données juridiques susceptibles d'affecter le plus durablement les stratégies d'entreprises. Pour mémoire, Microsoft avait été condamnée en mars 2004 à une amende de 497 millions d'euros, après une enquête ayant duré 5 ans. La célèbre firme a attendu octobre 2007 pour proposer une licence à un "prix raisonnable" permettant d'accéder aux informations d'interopérabilité entre les différents types de serveurs et (notamment) le système d'exploitation windows. La Commission de Bruxelles considère que le délai a été beaucoup trop long, et vient donc de décider d'infliger une nouvelle amende - d'un montant de 899 millions d'euros - à Microsoft. Le Commissaire Européen Neelie Kroes a même déclaré que Microsoft était la première entreprise en 50 ans à être sanctionnée pour "non-mise en-conformité" avec une décision de la Commission. L'ensemble des sanctions devant être supportées par Microsoft s'approche maintenant de la barre des 2,5 milliards de dollars. Il serait intéressant de voir comment ces tribulations affectent (ou non...) la profitabilité de l'entreprise, et comment elle est est en train de bâtir sa stratégie pour que les conséquences restent limitées. Cette saga en droit européen de la concurrence peut être utilement suivie sur le site de Microsoft, qui est en la matière plus transparente que sur les informations requises depuis plusieurs années...

La Commission Européenne est d'ailleurs de plus en plus active sur le front de la lutte contre les comportements anticoncurrentiels. Le 12 février, elle a diligenté une inspection dans les locaux munichois de la société Intel, dans ceux des sociétés Media Markt et DSG International, ainsi que dans une centrale d'achat dépendant du Groupe PPR. Les informations recherchées ont pour objectif de déterminer l'éventuelle existence d'atteintes aux articles 81 et 82 du Traité de Rome.

Le rapport sur la dépénalisation des affaires

Le droit pénal a pour objectif de punir les comportements contraires à une certaine norme de vie en société (ou de comportement sur le marché) et de dissuader leur prolifération. Il doit être justifié eu égard à la gravité des comportements en cause, lisible, applicable et appliqué. Le phénomène de pénalisation/dépénalisation de la vie des affaires n'est pas récent, et il est toujours un sujet de polémiques et de réthorique. Le rapport du Groupe de travail présidé par le Premier Président Honoraire de la Cour d'appel de Paris a été récemment rendu à la Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Madame Rachida Dati. Riche de plus de 130 pages, j'y ai rapidement relevé quelques informations intéressantes. Le maquis des infractions pénales en droit des sociétés serait éclairci (par une série de dépénalisations); en droit de la consommation, peu de comportements seraient dépénalisés, sauf, notamment, les interdictions des ventes avec primes, la publicité comparative illicite, les comportements illicites en matière de vente à distance; en droit de la concurrence la proposition majeure réside dans la dépénalisation et le transfert au Conseil de la concurrence de certaines infractions (CGV, coopération commerciale, prix de revente minima imposé, revente à perte).


Sont également proposées une harmonisation des peines et des pratiques répressives, une limite du cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, l'extension des mécanismes alternatifs et transactionnels, la limitation de l'instrumentalisation de la justice pénale, une réforme de la prescription.


"Last, but not least", 8 pages sont dédiées à la création de l'action de groupe en droit français (enfin...). Le propos du rapport "Coulon" est de trouver une alternative à la pénalisation de certains comportements, en soutenant un dispositif efficace d'actions civiles. Le rapport insiste sur le fait que l'action de groupe devra être bien encadrée pour éviter une instrumentalisation à des fins étrangères à l'indemnisation d'un projet collectif. On peut toutefois regretter que l'action de groupe ne soit a priori évoquée que pour les actions liées au droit de la consommation.

La course aux brevets

L'INPI vient de publier le classement 2007 des entreprises déposant le plus de brevets. Pour la France, peu de surprises par rapport au classement 2006. On retrouve en tête les deux fabricants automobiles PSA et Renault, suivis par L'Oréal, Valéo. On trouve également dans le Top 10 France Telecom, Thales, EADS et Safran. Il est à noter que certaines entreprises ont augmenté plus ou moins sensiblement leur nombre de dépôts annuels (PSA, Renault, EADS). On reste toutefois assez éloigné du nombre de brevets déposés par certaines entreprises auprès de l'USPTO (office des brevets aux USA). A titre d'exemple, IBM a obtenu 2941 brevets en 2005, Canon 1828, HP 1797, etc. Certes les marchés sont différents, les secteurs également, ainsi que les procédures d'attribution. Mais la différence dans la production de brevets est véritablement sensible. Il resterait à déterminer la corrélation entre le nombre de brevets déposés chaque année, la performance de la firme en matière de gestion juridique de l'innovation, et sa performance globale. En effet, ce n'est pas nécessairement la taille du portefeuille de brevets qui détermine l'acquisition d'un avantage concurrentiel durable.

Pouvoir de contrôle au sein des sociétés

Les stratégies corporate, comme les stratégies d'investissement, posent la question des modalités de la prise de contrôle d'une activité. Cette prise de contrôle peut se réaliser de manière rampante, ou de façon beaucoup plus transparente, notamment parce que les intentions des acteurs sont extrêmement médiatisées. Mais certains mécanismes juridiques peuvent freiner le déroulement de la prise de contrôle, ou au contraire en faciliter la mise en oeuvre.

Depuis quelques semaines, les intentions de Microsoft à l'égard de Yahoo sont parfaitement claires. La stratégie de Microsoft nécessite une présence renforcée dans le web business, et la société Yahoo représente une cible intéressante (de nombreux magazines et journaux économiques ont développé cette question). Il reste à savoir si Microsoft peut "passer en force", dans l'hypothèse où les dirigeants de Yahoo ne seraient pas disposés à répondre favorablement à son offre pour l'instant amicale. Sans présumer de la pertinence à mener ici une OPA inamicale, il est intéressant de noter que la société Yahoo dispose d'un certain nombre de moyens de défense face à d'éventuelles OPA hostiles, comme le montrent les documents déposés par Yahoo auprès de la SEC (Securities and Exchange Commission).

Moins médiatisée est la montée en puissance de la société de capital-investissement Wendel au sein de la société Saint Gobain. Wendel pourrait entrer dans le conseil d'administration de Saint Gobain et augmenter sa participation à hauteur de 21,5%. Néanmoins, face au risque potentiel d'une prise de contrôle rampante, le Conseil d'administration de Saint Gobain veut que l'Assemblée Générale décide une suppression des droits de vote double. La capacité de Wendel à exercer, à terme, un pouvoir de contrôle, serait ainsi affaiblie. Rappelons que les droits de vote double demeurent un sujet très controversé. La Commision Européenne s'est exprimée sur la nécessité d'appliquer le principe "une action, une voix", principe contesté par de nombreuses entreprises et instances représentatives. La Chambre de Commerce de Paris a clairement affiché son hostilité à ce principe.

Sortie d'un ouvrage passionnant sur l'Analyse Economique du Droit

L'analyse économique du Droit, nonobstant les critiques pouvant être formulées à son égard, ou tout du moins envers certaines utilisations pouvant en être faites, reste insuffisamment développée dans les pays francophones et particulièrement en France. Je trouve cela regrettable car elle offre aux juristes, qu'ils soient de "common law" ou de "droit romano-germanique", une autre façon d'appréhender le Droit, les systèmes et les décisions juridiques. Il y a des domaines dans lesquels son apport est déterminant, par exemple en droit de la concurrence ou en droit de la propriété intellectuelle.

Mon collègue Ejan MacKaay, professeur de droit à la Faculté de Droit de l'Université de Montréal, vient de terminer la rédaction d'un ouvrage conséquent (700 pages) et qui fera date dans le monde francophone. Il est publié par les éditions Dalloz et devrait sortir dans les jours qui viennent. Véritable "Traité" en analyse économique du Droit, et premier du genre en langue française, il en rappelle les fondements, et se révèle particulièrement riche dans de nombreux domaines. J'en recommande chaudement la lecture, que vous soyez déjà familiarisé avec l'analyse économique du droit ou totalement novice en la matière. N'hésitez pas à en découvrir la table des matières.

Un petit break

Un mois de février très chargé, et une semaine de vacances (bien méritées !) ont un peu placé mon blog en hibernation. C'est reparti !