Un mode d'évaluation des facultés de droit : les chercheurs qui ne font pas grève...

Sous cet intitulé provocateur et à prendre au troisième degré, se cache un article intéressant que je souhaitais vous faire partager. Une faculté de droit américaine a récemment établi un classement des 10 premières law schools (américaines aussi) à partir de leur impact en matière de recherche. Je ne détaillerai pas la méthodologie utilisée, mais elle est basée sur les citations des articles écrits par les professeurs des law schools. Un moyen intéressant de mettre en évidence le niveau d'influence qu'exerce une institution d'enseignement supérieur dans la communauté scientifique.

De l'utilité de la pression des autorités de régulation : l'interopérabilité des accessoires

Tout consommateur heureux propriétaire d'un téléphone mobile, d'un ordinateur portable, d'un appareil photo numérique, ou tout autre produit "high tech", a déjà au moins une fois dans sa vie regretté que le chargeur ou la batterie d''une marque A ne puisse pas fonctionner sur un produit de marque B. Ce manque d'interopérabilité est totalement frustrant mais s'explique en partie par les rentes qu'en tirent tous les fabricants concernés. Sans volonté affichée de ces derniers d'évoluer vers une plus grande interopérabilité, seule la menace d'une intervention du législateur ou du régulateur peut modifier cette forme d'entente tacite. Ainsi le commissaire européen à l'industrie, Gunther Verheugen, ayant déclaré mi-février que la Commission européenne interviendrait si les fabricants de téléphones mobiles ne se mettaient pas d'accord sur un standard de chargeur, ceux-ci n'ont pas été longs à réagir...Quelques jours plus tard, les principaux fabricants (Nokia, Motorola, Sony, LG...) ont affirmé qu'un accord avait été signé afin d'aller dans le sens de chargeurs universels, qui pourraient être mis sur le marché d'ici 2012. Cela leur laisse néanmoins encore quelques années à profiter de la rente...Pour plus d'informations, voir le site out-law.

L'Autorité de la concurrence ne siffle qu'une fois

Le Conseil de la concurrence a condamné récemment (le 5 février, pour être précis) la SNCF à une sanction de 5 millions d'euros. Après une enquête ayant duré 6 ans, l'autorité de la concurrence a en effet considéré que la SNCF avait favorisé ses filiales exploitant le site voyages-sncf.com et notamment sa filiale créée en partenariat avec Expedia, l'Agence Voyages-sncf.com, au détriment des concurrents de celles-ci. Ces agences concurrentes n'ont pas pu, pendant toute une période, commercialiser dans de bonnes conditions certaines offres promotionnelles de la SNCF, ni utiliser la fonctionalité des "billets imprimés", ce qui a entraîné un désavantage dans la concurrence par rapport à Voyages-sncf.com. La décision du Conseil de la concurrence décortique les différents comportements constituifs d'une entente illicite et d'un abus de position dominante. Comme souvent, et en particulier lorsqu'est en cause une activité "en ligne", l'analyse du marché pertinent est tout à fait intéressante.

Il reste à se demander - mais la question n'est pas nouvelle - si la filiale de la SNCF, de même qu'Expedia, n'ont toutefois pas réussi à se doter d'acquis stratégiques qu'il sera difficile de faire disparaître...

La Cour d'appel de Paris confirme...sans surprise : l'avantage sera t'il stratégique ?

C'est sans grande surprise que la Cour d'appel de Paris a confirmé, par un arrêt en date du 4 février 2009, la décision rendue par le Conseil de la concurrence, enjoignant à Apple et à France Télécom de suspendre leurs accords d'exclusivité, tant au niveau de la fourniture que de l'approvisionnement. La Cour d'appel rejette les arguments développés par Apple et France Télécom, et retient la perte du bénéfice du réglement d'exemption 2790-1999, eu égard à la présence de clauses contractuelles indésirables. Celles-ci sont constitutives d'un verrouillage du marché en ce qu'elles empêchent toute vente croisée active et restreignent considérablement les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals. Le montage d'exclusivités issu des contrats passés entre Apple et Orange, est constitutif d'une atteinte à la concurrence dans la mesure où il présente un risque fort de cloisonnement du marché. Dès lors que l'article 81 § 1 du Traité CE trouve à s'appliquer, l'espoir des deux partenaires contractuels résidait dans la possibilité d'une exemption au titre du paragraphe 3. Orange a donc évidemment tenté de faire valoir que les contrats en cause se traduisaient par des gains d'efficience, favorables in fine aux consommateurs. Mais la cour d'appel balaie cette opportunité en s'en tenant à la froideur des données comptables. Selon les juges, Orange aurait dégagé grace à la vente des iPhone, un bénéfice net d'environ 139 millions d'euros, tout en ayant investi environ 16,5 millions d'euros pour les deux modèles (2G et 3G). Qui plus est, l'investissement pour l'opérateur était relativement peu risqué étant donné la notoriété des marques Apple et iPhone, et le succès rencontré par le produit aux Etats-Unis. De plus, le subventionnement assuré par l'opérateur ne saurait justifier à lui seul une exclusivité d'une durée aussi longue. La Cour d'appel de Paris conclut donc à la caractérisation d'une atteinte grave et immédiate justifiant des mesures conservatoires, les accords étant susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange.

Sans présumer de la décision au fond, et sachant que certaines éléments retenus par la Cour d'appel de Paris (comme avant elle par le Conseil de la concurrence") peuvent être soumis à la critique (notamment l'assimilation iPod / iPhone, ou encore l'impossibilité de lire les fichiers musicaux achetés sur iTunes sur un autre terminal que l'iPod ou l'iPhone), il n'est guère discutable qu'Orange et Apple sont allés très loin dans le verrouillage du marché. Il est difficile de croire que le scénario d'une intervention des autorités de la concurrence, pouvant aboutir à une suspension - voire une interdiction définitive - des accords dans leur format actuel, n'ait pas été anticipé par les deux partenaires. Pour Apple, et comme j'ai pu l'écrire précédemment, les conséquences ne sont guère malheureuses, et les débouchés pour son produit s'en trouvent démultipliés. Pour Orange, les mois pendant lesquels les accords lui ont permis de créer et de capturer de la valeur, tant au niveau des solutions et des services accessibles sur son réseau de téléphonie mobile, qu'en terme de nouveaux abonnés et d'image de marque, lui ont donné un avantage concurrentiel. Celui-ci ne sera durable que si Orange est capable de capitaliser sur ces acquis, et de continuer à capter une clientèle grace à un produit qu'Orange ne sera plus seul à pouvoir distribuer ou à accueillir sur son réseau à des conditions avantageuses.

Attractivité des environnements juridiques : l'exemple de l'Etat du Delaware

Je conseille vivement la lecture de l'article écrit par T. P. Glynn, publié dans la Northwestern Universiy Law Review 2008, 102(1), p. 91-143, et intitulé "Delaware's vantagepoint: the empire strikes back in the post-post-Enron era". Cet article illustre parfaitement comment un Etat peut défendre l'attractivité de son système juridique en déployant une stratégie juridique (en l'espèce il s'agit plus particulièrement d'une stratégie judiciaire). L'Etat du Delaware est réputé pour son régime en droit des sociétés, particulièrement favorable aux dirigeants et très utilisé pour mettre en place des barrières contre les OPA hostiles. Sachant que ce sont en général les dirigeants qui décident du lieu d'immatriculation de la société (en tout cas aux Etats Unis), l'Etat du Delaware accueille environ 60% des immatriculations des sociétés cotées américaines. Dans la période ayant suivi le scandale Enron et le Sarbanes-Oxley Act, l'Etat du Delaware n'a pas instauré une nouvelle réglementation, ni mis en place une réforme administrative, dont l'objectif aurait été de renforcer la surveillance des dirigeants et le contrôle interne. Toutefois, eu égard au contexte, l'Etat du Delaware peut considérer de types de menaces. D'une part, le risque d'une intervention fédérale qui se traduirait par des règles fédérales en matière de corporate governance, et qui oterait au régime juridique offert par le Delaware une partie de son intérêt. D'autre part, le risque de voir se développer une jurisprudence dans d'autres Etats (notamment la Californie) susceptible de réduire la portée du droit du Delaware.

Face à ces menaces, le Delaware a réagi à travers ses autorités judiciaires, et plus particulièrement sa fameuse Court of Chancery (dont la compétnce en matière de droit des sociétés est largement reconnue) et sa Cour suprême. Dans une décision de 2006 (Walt Disney Co. Derivative Litigation), la Cour suprême a envoyé un signal quant à sa volonté d'éviter les abus dans l'indemnisation des dirigeants. Ce signal a pour objectif de montrer au pouvoir fédéral que le Delaware est conscient de l'importance d'une saine corporate governance, quitte à ce que la position de la Cour suprême du Delaware s'adoucisse une fois la menace éloignée... Dans la décision VantagePoint Venture Partners, la Cour suprême du Delaware affirme la valeur constitutionnelle (par rapport à la Constitution de l'Etat du Delaware) de la doctrine dite des "affaires internes". En quelques mots, cela signifie qu'à partir du moment où un litige est relatif aux relations internes à une société (relations entre les dirigeants et les actionnaires; relations entre la société et les actionnaires; relations entre la société et les dirigeants), alors le droit du Delaware doit s'appliquer si cette société est immatriculée dans cet Etat. L'objectif recherché est clair : empêcher les juridictions d'autres Etats d'intervenir dans les "affaires internes" d'une société ayant choisi de se placer sous l'empire du droit du Delaware. Evidemment, la décision de la Cour suprême de cet Etat n'engage pas les juridictions des autres Etats. Mais le risque de conflits de juridictions en découlant, pourrait éventuellement amener les autorités fédérales à intervenir, dans un sens potentiellement favorable à l'Etat du Delaware. L'importance de la décision VantagePoint prend encore plus d'ampleur quand on songe que la société concernée dans cette décision est une société non cotée...Le marché de l'immatriculation de cette catégorie de sociétés est en effet à conquérir, sachant que celui des sociétés cotées stagne...

La conclusion de l'auteur est particulièrement éclairante. La stratégie du Delaware vis à vis de la menace fédérale est plutôt une stratégie d'apaisement, alors que la stratégie par rapport à la menace provenant des autres Etats est plutôt une stratégie agressive.

Stratégies juridiques et barrières à l'entrée

Dans un rapport de novembre 2008, la Commission européenne stigmatise les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises pharmaceutiques. Celles-ci, en tirant parti des opportunités offertes par le droit des brevets, ont pu développer une stratégie à la fois offensive et défensive, se traduisant par des grappes de brevets et de nombreux contentieux, et ce en vue de contrarier les stratégies des fabricants de génériques. Une enquête sectorielle a été lancée par la Commission européenne. Elle pourrait le cas échéant déboucher sur des poursuites fondées sur le droit européen de la concurrence.

The Long Arm of the Law

Cornerstone Research Securities et Stanford Law School observent l'évolution des "class actions" dans le domaine des placements financiers. Leur dernier rapport montre qu'après une période d'accalmie, le premier trimestre de l'année 2008 fut riche en procédures. L'un des éléments qui a attiré mon attention est le pourcentage non négligeable d'actions engagées à l'encontre de sociétés non-américaines, et notament européennes. Cette intervention croissante du droit "US" dans les affaires de sociétés de nationalité étrangère, m'a rappelé la lecture du très intéressant article de Blake Redding, publié en 2007 dans la RDAI (Blake Redding, The Long Arm of the Law ou le risque hégémonique de la réglementation américaine sur les marchés internationaux, RDAI, 5, p. 659-667). Pour vous donner envie de lire cet article, deux citations extraites de son introduction : "The long arm of the law est une expression qui trouve ses origines dans les westerns en référence à une justice implacable, déterminée à traquer et punir les malfaiteurs, même au fin fond d'un wild west fort peu civilisé" et "l'impact de la réglementation américaine sur la vie économique des entreprises non-américaines, souvent inattendu, n'en est pas moins totalement disproportionné."