Pouvoir de contrôle au sein des sociétés

Les stratégies corporate, comme les stratégies d'investissement, posent la question des modalités de la prise de contrôle d'une activité. Cette prise de contrôle peut se réaliser de manière rampante, ou de façon beaucoup plus transparente, notamment parce que les intentions des acteurs sont extrêmement médiatisées. Mais certains mécanismes juridiques peuvent freiner le déroulement de la prise de contrôle, ou au contraire en faciliter la mise en oeuvre.

Depuis quelques semaines, les intentions de Microsoft à l'égard de Yahoo sont parfaitement claires. La stratégie de Microsoft nécessite une présence renforcée dans le web business, et la société Yahoo représente une cible intéressante (de nombreux magazines et journaux économiques ont développé cette question). Il reste à savoir si Microsoft peut "passer en force", dans l'hypothèse où les dirigeants de Yahoo ne seraient pas disposés à répondre favorablement à son offre pour l'instant amicale. Sans présumer de la pertinence à mener ici une OPA inamicale, il est intéressant de noter que la société Yahoo dispose d'un certain nombre de moyens de défense face à d'éventuelles OPA hostiles, comme le montrent les documents déposés par Yahoo auprès de la SEC (Securities and Exchange Commission).

Moins médiatisée est la montée en puissance de la société de capital-investissement Wendel au sein de la société Saint Gobain. Wendel pourrait entrer dans le conseil d'administration de Saint Gobain et augmenter sa participation à hauteur de 21,5%. Néanmoins, face au risque potentiel d'une prise de contrôle rampante, le Conseil d'administration de Saint Gobain veut que l'Assemblée Générale décide une suppression des droits de vote double. La capacité de Wendel à exercer, à terme, un pouvoir de contrôle, serait ainsi affaiblie. Rappelons que les droits de vote double demeurent un sujet très controversé. La Commision Européenne s'est exprimée sur la nécessité d'appliquer le principe "une action, une voix", principe contesté par de nombreuses entreprises et instances représentatives. La Chambre de Commerce de Paris a clairement affiché son hostilité à ce principe.

Sortie d'un ouvrage passionnant sur l'Analyse Economique du Droit

L'analyse économique du Droit, nonobstant les critiques pouvant être formulées à son égard, ou tout du moins envers certaines utilisations pouvant en être faites, reste insuffisamment développée dans les pays francophones et particulièrement en France. Je trouve cela regrettable car elle offre aux juristes, qu'ils soient de "common law" ou de "droit romano-germanique", une autre façon d'appréhender le Droit, les systèmes et les décisions juridiques. Il y a des domaines dans lesquels son apport est déterminant, par exemple en droit de la concurrence ou en droit de la propriété intellectuelle.

Mon collègue Ejan MacKaay, professeur de droit à la Faculté de Droit de l'Université de Montréal, vient de terminer la rédaction d'un ouvrage conséquent (700 pages) et qui fera date dans le monde francophone. Il est publié par les éditions Dalloz et devrait sortir dans les jours qui viennent. Véritable "Traité" en analyse économique du Droit, et premier du genre en langue française, il en rappelle les fondements, et se révèle particulièrement riche dans de nombreux domaines. J'en recommande chaudement la lecture, que vous soyez déjà familiarisé avec l'analyse économique du droit ou totalement novice en la matière. N'hésitez pas à en découvrir la table des matières.

Un petit break

Un mois de février très chargé, et une semaine de vacances (bien méritées !) ont un peu placé mon blog en hibernation. C'est reparti !

Les bons points du Rapport de la Commission pour la Libération de la Croissance Française

La Commission pour la Libération de la Croissance Française, plus connue sous le nom de Commission Attali, a rendu son rapport. Parmi les 316 propositions (n'est-ce pas un peu trop...), plusieurs ont retenu mon attention car je les trouve particulièrement pertinentes. Elles figurent principalement dans le Chapitre 5 du rapport (Mobilité Economique). Ainsi la création d'une autorité unique de la concurrence, dotée de plus de pouvoirs, serait de nature à simplifier certains mécanismes de notre droit de la concurrence, et (soyons optimistes) de mieux en assurer l'effectivité. La deuxième mesure proposée porte sur l'instauration de l'action de groupe en droit français. Certes une telle proposition va se heurter à de nombreuses oppositions (Nicolas Sarkozy lui-même n'y a jamais été très favorable). Mais l'expérience des class actions dans certains pays, en particulier aux Etats-Unis d'Amérique, doit permettre de tirer un certain nombre d'enseignements en vue d'éviter les écueils d'un dispositif pouvant générer un fort accroissement des contentieux, une judiciarisation excessive de notre société, et une explosion du coût de certaines assurances. La suppression de l'interdiction de la revente à perte serait une autre mesure extrêmement salutaire. La gymnastique à laquelle il faut se livrer pour calculer ces seuils est réellement ahurissante, et son impact positif est loin d'avoir été démontré. La seule prise en compte des pratiques de prix prédateurs, comme c'est le cas dans certains pays, serait suffisante et bénéfique pour dynamiser la concurrence. Egalement, la proposition de libération des négociations commerciales et de fixation des tarifs, irait dans le bon sens, et simplifierait évidemment notre droit des pratiques restrictives de concurrence (voire même le ferait disparaître). Enfin, j'apprécie la proposition 57, relative au paiement d'une contribution par les fournisseurs d'accès à Internet, au profit des auteurs et de leurs ayants droits. Il est toutefois dommage que le rapport de la Commission n'utilise pas l'expression "licence globale", même si on peut comprendre que celle-ci soit devenue un sujet tabou dans certains milieux...

La Commission de Bruxelles reserre l'étau

La Commission de Bruxelles ne lache pas Microsoft. J'avais évoqué dans un billet précédent la confirmation des sanctions prononcées à l'encontre de la société, en posant la question des conséquences réelles sur sa stratégie. Le recours au bundling/tying (lier les produits les uns aux autres) a toujours été au coeur de la stratégie de Microsoft. Sur ce thème, je vous conseille d'ailleurs de lire l'excellent article de mon collègue Keith Hylton (K.N. Hylton and M. Salinger, Tying law and policy : a decision theoretic approach, Antitrust Law Journal 2001, vol.69, n°2, p.469). C'est à nouveau le "tying" qui pousse la Commission à diligenter une enquête relative à la préinstallation du navigateur internet explorer sur les machines équipées de windows, au détriment des autres navigateurs. La question est de savoir si ce comportement est constitutif d'un abus de position dominante selon l'article 82 du Traité de Rome. Une seconde enquête concerne l'interopérabilité de Office Open XML avec les produits concurrents. Pendant ce temps, la Cour du District de Columbia s'intèresse à l'application par Microsoft du jugement l'ayant obligé à communiquer ses protocoles de communication.

Le secteur de l'industrie pharmaceutique fait également l'objet de toute l'attention de la Commission Européenne. Une perquisition a été menée il y a quelques jours, notamment dans les locaux de Sanofi Aventis et e GlaxoSmithKline. Son objectif était de trouver des documents susceptibles de démontrer l'existence d'une entente illicite entre certains fabricants, tombant sous le coup de l'article 81 du Traité de Rome.

Quand les consommateurs se mobilisent

La performance juridique passe par la mise en place d'un management juridique du risque qui soit efficient. L'un des risques en progression pour les entreprises est celui lié à l'activisme (au bons sens du terme) des consommateurs en vue de faire valoir leurs droits. Alors que l'introduction d'un dispositif de "class action" dans notre système juridique ne semble plus guère au goût du jour, les initiatives d'associations de défenses de consommateurs se multiplient, notamment sur le Web. Celui-ci permet de démultiplier l'information et de mobiliser plus rapidement ses destinataires.

L'association e-litige.com a récemment lancé son site e-litige. L'association semble notamment avoir pour objectif de favoriser la médiation.

De l'influence de la loi pénale sur les comportements des managers

Une étude fort intéressante a fait l'objet d'un long commentaire dans le numéro printemps 2007 de la MIT Sloan Management Review, sous la plume de Larry Yu. Cette étude réalisée par Craig Smith, Sally Simpson et Chun-Yao Huang, a consisté à interroger (notamment) des managers des plus grosses sociétés américaines, ainsi que des étudiants en MBA et Executive MBA d'une université. L'étude portait sur leurs réactions à des scénarios incluant des situations de prix concertés, de pollution environnementale, et de corruption. Les conclusions de cette étude montrent que ce n'est pas tant la peur de la prison que les conséquences en terme de réputation et de carrière, qui influenceraient les décisions des personnes interrogées. Les managers ont indiqué que malgré les initiatives en matière de compliance, les entreprises ne peuvent guère être confiantes quant au niveau d'information des managers en matière de Droit.

Certes cette étude a été menée à la fin des années 90, avant la mise en place de la loi Sarbanes-Oxley. Selon l'un des auteurs de l'étude, si cette dernière était réalisée aujourd'hui, on obtiendrait des résultats assez similaires. Le point essentiel serait de voir si les sanctions prévues par la loi diminuent potentiellement la volonté de commettre des infractions.