Le Pôle LegalEdhec a enfin ses pages web

Le Pole d'Excellence LegalEdhec est enfin totalement opérationnel.

Pour une présentation :

http://www.performancejuridique.com

Globalisation du Droit et e-discovery

Dans un billet précédent, écrit lors de mon séjour en Amérique du Nord, j'avais expliqué que les avocats américains que j'avais rencontrés avaient insisté sur la montée en puissance de l'electronic discovery. Un récent article dans le National Law Journal confirme cette tendance. Des produits dédiés à la gestion de l'electronic discovery sont de plus en plus disponibles sur le marché, afin d'améliorer la performance des process. Un exemple http://www.ediscoverytools.com/

La gestion juridique des conflits avec un partenaire étranger : un long fleuve pas tranquille...

La saga Danone-Wahaha continue...Dans un billet précédent j'avais expliqué comment le conflit entre le géant français et son partenaire chinois était apparu. Danone vient de communiquer sur la décision du tribunal arbitral chinois qui ne lui est pas favorable. En effet, ce dernier a décidé que la marque Wahaha n'appartenait pas à Danone, celle-ci ne lui ayant pas été transféré.

Sans prendre position (bien évidemment), ce litige illustre bien la difficulté de gérer un conflit d'affaires dans un pays tel que la Chine. Si une clause dans le contrat de partenariat avait prévu la compétence d'un juge français ou d'une cour d'arbitrage en France ou ailleurs qu'en Chine, et si la décision arbitrale avait été favorable à Danone, se serait posée la question de l'exequatur en Chine. On peut donc penser que le recours à un juge arbitral chinois représentait une solution adéquate d'un point de vue pratique. Restait néanmoins à mesurer le risque de voir cet arbitre rendre une décision défavorable...

L'iPhone et les outils de la performance juridique

Pour ajouter quelques éléments de réflexion aux billets déjà existants, il est intéressant de garder à l'esprit qu'Apple a recours à divers instruments juridiques pour accompagner et sécuriser le développement de son iPhone. Ainsi plus de 200 brevets d'invention ont été déposés aux USA (pour les non-habitués du site de l'USPTO, notez bien que tous les brevets et marques déposés sont accessibles en texte plein sur le site de l'USPTO). Les 21 brevets les plus "importants" sont commentés sur le site mad4mobilephones. A signaler également l'intéressant article sur Techdirt, et relatif à l'utilité des brevets pour l'iPhone. Mais, comme souvent en matière de brevets (voir des billets précédents), des détenteurs de brevets antérieurs viennent challenger l'entreprise. Pour mémoire, ce sont les revendications figurant dans la demande de brevet qui sont éventuellement contestées (les "claims" pour les anglo-saxons), étant donné que ce sont ces revendications qui déterminent l'étendue du monopole. Ainsi la société Klausner Technologies a déposé une plainte à l'encontre d'Apple, lui reprochant de contrefaire avec l'iPhone ses brevets sur le "voicemail". Quant à la société SP Technologies, elle affirme être victime d'une contrefaçon de ses brevets déposés il y a quelques années sur la technologie de l'écran tactile. Affaires à suivre... Se termineront-elles une fois de plus par des contrats de licence ?


Apple a évidemment aussi déposé la marque "iPhone" dans plusieurs pays (USA : voir la base de données de l'USPTO; France : celle de l'INPI; Royaume-Uni : celle de l'office britannique des marques; Allemagne : celle de l'office allemand). Il est intéressant de comparer avec l'état du dépôt de la marque pour les pays où l'iPhone n'a pas encore été mis sur le marché (voir notamment en Italie). Pour mémoire, la marque iPhone avait été antérieurement déposée par la société Cisco. Apple et Cisco ont conclu un accord en vue de faire cesser tout litige entre les deux sociétés.


La stratégie de distribution de l'iPhone a conduit Apple à adapter son modèle économique aux divers marchés cibles, eu égard aux différences au sein de l'environnement réglementaire. Pour faire suite à mes billets précédents, il est à noter que la décision du juge allemand donnant ordre à T-Mobile de proposer aux consommateurs une version débloquée et sans abonnement de l'iPhone (T-Mobile s'exécuta, proposant alors une version sans abonnement au prix de 999 euros !), a été infirmée par la Cour d'appel de Hambourg.


Quant au marché français, le site phone&phone, avait retiré son offre portant sur des iPhones importés. Une fois l'iPhone disponible "officiellement" sur le marché français, phone&phone a remis en ligne son offre. Le lecteur se reportera utilement à mon précédent billet...

Pour tous les amateurs de l'iPhone, je vous conseille vivement le blog iphon

Droit de la concurrence : une gestion des risques stratégiques

Comme je l'ai déjà écrit dans un billet précédent, la gestion des risques d'application du droit de la concurrence, et des éventuelles sanctions pouvant en découler, revêt de plus en plus un caractère stratégique. Un certain nombre d'affaires sont actuellement en cours devant le Conseil de la concurrence ou la Commission européenne.

Ainsi une entente illicite (sur le marché du verre destiné à la construction) dans laquelle était impliqué le Groupe Saint-Gobain, vient d'être sanctionnée par la Commission Européenne à payer une amende de 134 millions d'euros. Certes les faits remontent à presque quatre ans...

Carrefour et Lego sont également au coeur d'un dossier entente illicite sur le marché des jouets; la DGCCRF a récemment transmis au Conseil de la concurrence une demande en vue de condamner les deux acteurs à des amendes (respectivement) de 21 et 10,5 millions d'euros. Sans oublier Air France-KLM dont l'implication dans une entente illicite portant sur les tarifs de fret aérien pourrait lui valoir, si cette implication est retenue, une forte amende. Il est à noter que la concurrence sur le marché du transport aérien est de plus en plus dure; Air France vient en effet de saisir le Tribunal de Grande Instance de Bobigny pour dénonciation calomnieuse de la part de Ryanair, qui aurait largement communiqué auprès des media sur sa saisine de la Commission Européenne, sur la base d'une entente illicite entre Air France et Lufthansa.

Oeuvres artistiques et Téléchargement : Aux Armes etc.

Le débat sur la "piraterie" sur Internet est de ceux qui conjugue la complexité. Entre les intérêts des internautes, qui sont à la fois des individus et des consommateurs, ceux des artistes, des producteurs, des distributeurs, des fournisseurs d'accès, etc., où est l'utile équilibre ? Je préfère parler d'utile plutôt que de juste (débat classique, notamment chez les juristes), parce que le juste en la matière me paraît pour le moins délicat à déterminer. Quant à l'utile ? Il n'est guère aisé, non plus, à cerner, car l'utilité des acteurs de l'économie n'est malheureusement pas nécessairement alignée. Néanmoins, l'équilibre à trouver entre l'utilité d'un bien pour le consommateur et celle pour le producteur et les différents intermédiaires impliqués dans la circulation de ce bien, peut être approchée en ayant recours à des modèles d'analyses des comportements.

Denis Olivennes a remis récemment son rapport sur le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux. Point de vue très personnel : pourquoi ce recours à l'expression "oeuvres culturelles" ? Pourquoi pas "oeuvres artistiques" ? L'utilisation du terme "culturelle" n'est certainement pas le fruit du hasard. Le recours à ce mot me semble d'autant plus inopportun qu'il donne un argument aux opposants à l'approche "protectioniste excessive". En effet, la culture ne doit-elle pas être accessible à tous ?

Les réactions au Rapport Olivennes et l'accord signé entre diverses organisations sont, sans surprise, très contrastées. Chez les mécontents, ou les sceptiques, les motivations peuvent être différentes. Certains sont motivés par des considérations philosophiques (il est interdit d'interdire...), d'autres par un souci de préservation des libertés individuelles, d'autres encore par la menace qui pourrait peser sur leur business model (Youtube, Daily Motion notamment).

La question de la Performance Juridique trouve ici sa place. En effet, les acteurs des industries musicales et cinématographiques (entre autres) veulent utiliser le droit pour améliorer leur performance et éviter la destruction et l'affaiblissement de leurs actifs. On ne peut que les comprendre. Mais se pose aussi, de toute évidence, la performance du futur texte réglementaire ou législatif. Ce texte ne sera performant que s'il atteint ses buts, et en particulier, puisque tel semble être le cas, celui de préserver la performance dans ces secteurs industriels.

L'une des conditions de base va résider dans la légalité ou la conformité à la Constitution (et à certaines conventions internationales) du texte en question. Un certain nombre d'arguments ont d'ores et déjà avancés par l'UFC-Que Choisir. Certains sont très intéressants, mais d'autres m'ont pour le moins laissé songeur...Ainsi le raisonnement basé sur le droit des contrats et l'absence de cause. En quoi est-il juridiquement infondé de prévoir dans des conditions générales d'utilisation d'un service (en l'espèce l'accès à Internet) les modalités de cette utilisation ? L'UFC développe son raisonnement sur les éléments liés à la validité du contrat (formation), alors que le débat, à mon sens, se situe au niveau des éléments liés à son exécution, ce qui n'est pas tout à fait la même chose...

Ceci étant dit, la performance d'un texte de loi ou réglementaire, a fortiori lorsqu'il est censé soutenir le développement d'une économie, doit aussi se mesurer à l'aune d'autres critères. Notamment : quel est le coût des mesures techniques et juridiques instituées par le texte ? Quel est le résultat des mesures en question ? Ont-elles entraîné une meilleure performance dans le secteur industriel en cause ? Sans vouloir jouer au Cassandre, certains travaux de recherche menés aux Etats-Unis (voir l'un de mes billets précédents) montrent que l'efficacité à terme de mesures répressives dans le domaine des téléchargements PtoP est faible, voire inexistante. L'effet de dissuasion est très limité dans le temps.

Pour conclure, il est dommage (mais pas nécessairement curieux) que la réflexion sur la licence globale n'ait pas été remise au goût du jour. Pour l'anecdote, j'ai été surpris de voir et d'entrendre il y a quelques jours, sur une chaîne de télévision, un représentant de l'industrie musicale citer l'exemple de la vente du CD de Bénabar, en comparant au nombre de téléchargements illégaux de ce CD. Or l'impossibilité technique de mesurer finement ces téléchargements, en vue de déterminer ensuite la part devant être reversée à chaque artiste, n'est elle pas l'un des arguments avancés à l'encontre de la licence globale ?

Si le futur texte est à dimension économique, et non à dimension philosophique, alors son efficacité économique devra être impérativement étudiée. Si sa dimension est philosophique, alors qu'elle soit présentée comme telle.

LVMH : une illustration de la performance juridique

Si la performance juridique de l'entreprise peut être définie, de manière synthétique, comme étant sa capacité à créer des ressources juridiques en vue de protéger et de soutenir la valorisation de ses autres ressources, on peut avancer que le Groupe LVMH cultive un certain niveau de performance. Ainsi le souci de pouvoir disposer de ressources juridiques cohérentes avec la stratégie et la création d'avantages concurrentiels peut être observé à plusieurs niveaux.

Il en va ainsi de la structure juridique et de capital du groupe, qui montre comment le contrôle est détenu par une structure de holding, avec une ouverture du capital qui permet d'attirer les investisseurs. Egalement, le recours depuis de nombreuses années à des contrats de distribution sélective, dont la solidité au regard du droit, notamment communautaire, s'est construite astucieusement au fil du temps. Le Groupe LVMH a encore récemment fait bloquer en référé la revente en ligne de produits de parfumerie (des marques Dior, Guerlain, etc.) en dehors de son réseau de distribution sélective.

La gestion juridique du portefeuille de marques est d'une redoutable efficacité, et LVMH illustre bien le principe selon lequel la construction d'un portefeuille de marques n'est pertinente que si l'entreprise se donne le moyen d'en assurer la valorisation et la préservation.

Outre la lutte traditionnelle contre les contrefaçons de marque et de dessins/modèles, LVMH a aussi parfaitement compris les risques dont pouvaient être porteuses les technologies de référéncement et de commerce électronique. Ainsi LVMH avait assigné en justice Google (et obtenu une condamnation) pour avoir permis l'achat de mots clés tels que "imitation" ou "copie", et leur utilisation avec la marque "vuitton". Le Groupe LVMH est également très attentif à la vente de contrefaçons de ses marques sur des plate-formes telles que ebay.

Le Groupe LVMH vient encore de montrer toute l'attention qu'il porte à la protection de cet actif stratégique : son portefeuille de marques. Il a en effet obtenu de la part du TGI de Paris une décision d'interdiction de diffusion et de commercialisation, notamment par Internet, du clip vidéo "Do something" de Britney Spears (avec astreinte de 1000 euros par jour de retard), ainsi que le versement par la filiale Zomba de Sony BMG et par MTV Online, de 80.000 euros de D.I. Le malletier français reprochait la présence trop visible dans le clip de la toile Louis Vuitton (recouvrant les sièges et le tableau de bord d'un Hummer rose dans lequel la chanteuse se montrait), de sorte que cette toile "ne peut échapper à un spectateur peu attentif", ce qui porte "atteinte à la valeur économique des marques" et à "l'image de luxe" que promeut Louis Vuitton, "qui apparait éloignée de l'image portée par Britney Spears". Il est clair que cette "promotion" de l'image de marque de LV n'est pas vraiment conforme à celle que la société défend... On notera au passage la vigueur et la portée non démenties du droit sur la marque.