La Commission Européenne avance sur la réparation des victimes de comportements anticoncurrentiels

La Commission a publié un "White Paper" relatif à l'indemnisation des victimes des comportements anticoncurrentiels, qu'elles soient des consommateurs ou des professionnels. Les demandes d'indemnisation seront à porter devant les juridictions nationales.

C'est à la fin du concert que l'on paye les musiciens...

Dans des billets précédents j'ai eu l'occasion de faire référence à la lutte au sein de la société Eiffage, avec pour point d'orgue la prétendue existence d'une action de concert entre divers actionnaires espagnols. Ces derniers se sont vus ordonner par l'Autorité des Marchés Financiers de déclencher une OPA sur la société Eiffage. Contestant l'existence d'une prise de contrôle rampante (notion bien connue des financiers et des juristes spécialisés, ayant d'ailleurs fait l'objet de nombreux articles dans des revues telles que le JCP éd. E ou le Dalloz), les actionnaires en cause ont saisi la Cour d'appel de Paris. Par un arrêt en date du 2 avril, celle-ci a reçu favorablement la demande des actionnaires et a annulé la décision obligeant au déclenchement obligatoire d'une OPA, considérant que les droits de la défense n'avaient pas été respectés. La Cour d'appel de Paris ne retient pas l'existence d'une action de concert, mais fait habilement référence à "une démarche collective organisée". La nuance est subtile, mais peut laisser perplexe. La Cour d'appel de Paris a néanmoins déclaré non conforme l'offre publique d'échange lancé il y a presqu'un an par la société espagnole Sacyr. Comme le fait remarquer Isabelle Rey-Lefebvre dans le Monde, il y a du "jugement de Salomon" en l'espèce.

Gérer l'innovation grâce au Droit / Gérer l'innovation face aux risques juridiques

L'innovation peut transformer les frontières d'un marché et faire naître de nouveaux questionnements. Le recours au droit permet de renforcer la valeur de l'innovation mais, dans un même temps, l'enviromment juridique recèle des contraintes et des risques susceptibles d'en atténuer la valeur. La mise sur le marché de l'iPhone et la stratégie dans laquelle elle s'inscrit en constituent une très bonne illustration. Je vous invite à lire l'article que j'ai écrit à ce sujet, dans les Petites Affiches-La Loi du 31 mars 2008, pp. 7-18. Pour ceux d'entre vous qui ne seraient pas abonnés à cette revue, l'article en format pdf est téléchargeable sur les pages web du Pôle d'Excellence LegalEdhec. Merci à la Rédaction des PA de nous y autoriser.

Le célèbre site eBay représente un autre type d'innovation, et symbolise comment une activité innovante peut être confrontée à des risques juridiques provenant des règles du droit commun et de statuts légaux particuliers dont l'adaptation à l'innovation en cause pose question. Le point de vue d'Alexandre Mesnais (Directeur Juridique d'eBay France) dans le numéro du 28 mars 2008 des Echos, le met parfaitement en évidence. Il est notamment à retenir que, une fois de plus, le risque juridique que présente une activité innovante (en l'espèce, pour eBay, la proposition d'enchères sur des biens pouvant violer certains droits - notamment de propriété intellectuelle - ) peut être géré grâce à des solutions techniques, et donc pas nécessairement juridiques, en attendant une éventuelle évolution des statuts légaux évoqués précèdemment.

Miscellaneous en droit de la concurrence

Décidément, c'est un thème que j'évoque beaucoup en ce moment, mais j'ai déjà eu l'occasion de dire combien le droit de la concurrence me semblait être l'une des sources de risque juridique les plus importantes dans le contexte actuel. De nombreux media viennent de relayer l'information selon laquelle le Crédit Agricole, les Caisses d'Epargne et les Banques Populaires avaient fait l'objet de perquisition dans le cadre d'une enquête sur une éventuelle entente en matière de taux de crédit immobilier. Si ces soupçons devaient se vérifier, c'est une fois de plus le consommateur qui aura fait les frais d'un alignement tarifaire ou d'offres de services de la part des professionnels. Ce type de comportement est particulièrement nocif car il touche directement la possibilité que doit avoir le consommateur de faire jouer librement la concurrence. Il reste à savoir, dans l'hypothèse où les conditions de l'entente illicite seraient remplies, si ce comportement est plus le fruit d'une pratique concertée réfléchie et dont les éventuelles conséquences négatives ont été anticipées et évaluées, ou au contraire le résultat de décisions prises par des opérationnels, sans véritable analyse préalable structurée et rationnelle.

Cette question me fait penser à un mémoire de fin d'études récemment soutenu par une étudiante de l'EDHEC, de la Majeure Ingénierie Juridique et Fiscale, par ailleurs étudiante dans l'excellent Master 2 droit des affaires de Sceaux, et portant sur la procédure de clémence en droit de la concurrence. Elle s'est en effet notamment interrogée sur l'efficacité de ces procédures de clémence et leur impact sur le comportement des acteurs à même de mettre en oeuvre des pratiques concertées. La rationalité de ces acteurs est au coeur du débat et il apparaît que leur comportement n'est pas toujours le fruit d'une réflexion stratégique bien construite. Le recours à la théorie des jeux constitue un intéressant outil d'analyse et de prédiction des comportements, méritant plus d'approfondissement dans le champ du droit de la concurrence.

Pour en revenir au sort des consommateurs dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles, l'éventuelle entente illicite entre les banques précitées montre (selon moi) une fois de plus l'utilité à réfléchir à l'instauration d'un dispositif de "class action" à la française. Je ne partage pas du tout l'opinion exprimée par Monsieur Thierry Charles dans un Point de Vue publié dans Les Echos du 25 mars 2008. En effet, bien que cette opinion soit clairement exprimée et mette en exergue les "errements" du dispositif tel qu'on le connaît aux Etats-Unis, il me paraît contestable d'avancer qu'un dispositif sur les class action (ou action de groupe) entraînerait une "déresponsabilisation des consommateurs" et"remplacerait la lutte des classes". Comme je l'ai écrit dans un précédent billet, la France n'est pas condamnée à reproduire le modèle américain, et peut au contraire s'appuyer sur cette expérience pour l'améliorer, tout en l'adaptant, évidemment, aux spécificités de notre système de droit civil. Quant Monsieur Charles écrit que l'action de groupe aurait des "effets de pression sur les entreprises", je ne peux qu'acquiescer. Mais ce serait peut-être bien là une vertue de l'action de groupe. Avoir un effet dissuasif et éviter des comportements grossièrement anticoncurrentiels, dont les instigateurs ont vraisemblablement évalué les risques juridiques et économiques, considérant qu'ils étaient largement justifiés par les objectifs stratégiques de l'entreprise. Quant au risque de hausse des primes d'assurance, il ne sera réel que si le niveau de non-conformité juridique perçu est important et statisquement avéré. Et si, in fine, la conséquence majeure s'avère être une plus grande conformité, pour le bien être de tous (y compris des actionnaires), qui s'en plaindra...

Pour terminer, une animation sympathique montrant comment Wal-Mart s'est développé au fil des années (stratégie de croissance...risques accrus en droit de la concurrence ?).

Google, en version défensive et offensive : des indices de performance juridique ?

Dans un billet remontant à presque une année, j'avais évoqué l'action engagée par Viacom à l'encontre de Youtube et Google. Le juge vient de rejeter la possibilité pour Viacom d'obtenir des "punitive damages" (pour punir un comportement particulièrement malveillant et éviter que le comportement en cause se reitère); mais il lui reste l'opportunité de poursuivre en vue d'obtenir des "statutory damages" (prévus par un texte législatif). L'opinion du juge est disponible sur doc.justia (merci à Cédric Manara pour le "tuyau" !). Affaire à suivre, mais qui semble plutôt bien engagée pour Google. Néanmoins, il faut garder à l'esprit que les "statutory damages" en matière de copyright peuvent "faire très mal", et dépasser largement la perte de profits. En effet, ils sont compris entre 750 $ et 30.000 $ par oeuvre contrefaite, le juge pouvant ramener ces dommages à zéro pour les contrefacteurs "innocents" et les monter jusqu'à 200.000 $ pour les contrefacteurs intentionnels !

Le rachat de DoubleClick (célèbre régie publicitaire en ligne) par Google avait fait beaucoup de bruit, et sa conformité au droit de la concurrence restait à démontrer. Etant donné que l'opération d'acquisition pouvait avoir une influence sur le jeu de la concurrence, tant aux Etats-Unis qu'au sein de l'Union Européenne, Google devait donc gérer avec finesse la confrontation de son projet au droit, au regard de régles différentes et appliquées par des autorités différentes. La FTC (Federal Trade Commission), par une décision en date du 20 décembre 2007, a considéré que l'opération n'était pas de nature à fausser substantiellement le libre jeu de la concurrence sur le marché. Il restait à Google à obtenir une décision identique de la part de la Commission Européenne. C'est chose faite depuis le 11 mars 2008. La Commission a estimé que l'acquisition n'aura pas d'effets néfastes pour les consommateurs que ce soit sur le marché de la publicité en ligne ou de l'intermédiation pour la publicité en ligne.


Une belle performance juridique de Google, sans présumer des éventuels recours, ni des possibles "statutory damages".

Instrumentation juridique et structure de capital

On peut actuellement observer de nombreux mouvements dans le capital social d'un certain nombre de grandes sociétés, ou de tentatives de mouvement. Une fois de plus, une instrumentation juridique adéquate peut permettre d'accompagner ces mouvements, ou de les freiner, selon les intérêts en cause.
Ainsi les actions de concert mises en place par le truchement de pactes d'actionnaires formels, ou menées de manière plus tacite, permettent de cristalliser un pouvoir ou un contre-pouvoir au sein de la structure sociale. Leur terminaison entraîne nécessairement une redistribution des cartes au sein de la société, a fortiori lorsque des droits de vote double sont concernés (représentant plus de 20% des droits de vote). La fin du pacte d'actionnaires liant les membres de la famille Halley au sein de la société Carrefour en constitue une récente illustration. L'un des membres de la famille Halley, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle, vient d'ailleurs de lancer une OPA sur la société Du Pareil au Même. Le risque d'OPA inamicale a poussé la société Cap Gemini à recourir aux fameux "bons patriotes" (ou "bons Breton"), institués par la loi du 23 mars 2006, et permettant, sous certaines conditions, d'émettre des bons de souscription d'actions :


Art. L. 233-32. - I. - Pendant la période d'offre publique visant une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d'administration, le conseil de surveillance, à l'exception de leur pouvoir de nomination, le directoire, le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués de la société visée doivent obtenir l'approbation préalable de l'assemblée générale pour prendre toute mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre, hormis la recherche d'autres offres.« II. - Sans préjudice des autres mesures permises par la loi, l'assemblée générale extraordinaire de la société visée, statuant dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-98, peut décider l'émission de bons permettant de souscrire, à des conditions préférentielles, à des actions de ladite société, et leur attribution gratuite à tous les actionnaires de cette société ayant cette qualité avant l'expiration de la période d'offre publique.« L'assemblée générale peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire. Elle fixe le montant maximum de l'augmentation de capital pouvant résulter de l'exercice de ces bons ainsi que le nombre maximum de bons pouvant être émis.« La délégation peut également prévoir la fixation de conditions relatives à l'obligation ou à l'interdiction, pour le conseil d'administration ou le directoire, de procéder à l'émission et à l'attribution gratuite de ces bons, d'y surseoir ou d'y renoncer. La société visée porte à la connaissance du public, avant la clôture de l'offre, son intention d'émettre ces bons.« Les conditions d'exercice de ces bons, qui doivent être relatives aux termes de l'offre ou de toute offre concurrente éventuelle, ainsi que les autres caractéristiques de ces bons, dont le prix d'exercice ou les modalités de détermination de ce prix, sont fixées par l'assemblée générale ou, sur délégation de celle-ci, par le conseil d'administration ou le directoire. Ces bons deviennent caducs de plein droit dès que l'offre et toute offre concurrente éventuelle échouent, deviennent caduques ou sont retirées.

Il est à noter que de telles dispositions ne sont pas appréciées outre mesure par les investisseurs...

Quelques conseils de lecture

Quelques conseils de lecture...

Le premier est un ouvrage que m'a offert (et dédicacé) mon collègue Jacques Malherbe, avocat fiscaliste de très grand renom, professeur dans diverses universités (il enseigne également à l'EDHEC le cours de European Tax Law), et grand amateur de belles lettres. Cet ouvrage, intitulé "Droit et Littérature", et auquel il a contribué, a en quelque sorte pour objectif d'attirer l'attention des juristes sur une tendance certainement en progression. Le droit se complexifiant, ces juristes "s'enferment" de plus en plus dans des lectures techniques, certes indispensables pour le maintien et le développement de leur expertise. Mais étant donné l'importance de la culture de l'écrit chez les juristes, il est aussi essentiel qu'ils cultivent un goût pour les belles écritures. "Droit et littérature" contient donc des textes de divers juristes auxquels il a été demandé de désigner le livre que tout juriste devrait avoir lu. L'exercice donne un résultat brillant, passionnant, et qui constitue une vraie bouffée d'oxygène entre la lecture d'un article sur le LBO , l'analyse d'un pacte d'actionnaire ou encore la difficile tentative de compréhension du Rapport Doing Business !

Dans les numéros récents de revues juridiques nord-américaines, j'ai particulièrement relevé les articles suivants :

- Un numéro spécial du Berkeley Technology Law Journal, dédié au aux DRM (Digital Rights Management) (Volume 22, Issue 3, Summer 2007)

- Une analyse très intéressante du droit antitrust appliqué au cas de Microsoft, dans la Michigan Telecommunications and Technology Law Review, décembre 2007

- Dans le Yale Law Journal, June 2007, Volume 116, Issue 8, un article sur l'allocation des droits en matière de propriété intellectuelle

- Un article très original donnant un éclairage croisé sur le knowledge management et le Droit (Northwestern University Law Review, 2007, Volume 101, Issue n°3)

- Sur l'influence du droit de l'Etat du Delaware en matière de corporate governance : Northwestern University Law Review, 2008, Volume 102, n°1)