iPhone : l'Empire contre-attaque

Suite mon billet édité le 30 octobre, Frédéric a réagi de manière fort opportune (et je l'en remercie), m'indiquant que finalement Phone&Phone suspendait la commercialisation de l'iPhone. Effectivement, le revendeur s'est "fendu" d'un communiqué de presse téléchargeable sur son site. Il est peu surprenant que sa défense s'articule autour de deux points. D'une part, le recours au non épuisement du droit à la marque est-il justifié ? D'autre part, l'accord de distribution exclusive passé entre Apple et Orange; ce dernier ne peut être soutenu par d'éventuelles actions en concurrence déloyale que s'il ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence. Deux points de débat très intéressants, qui nécessitent de mobiliser divers jugements et arrêts, et que nous ne pouvons par manque de temps véritablement développer ici. Toutefois, la partie s'annonce très difficile à jouer pour Phone&Phone, les partenaires Apple et Orange pouvant s'appuyer sur des arguments ayant été par le passé bien construits par des acteurs d'autres marchés, mais dans des situations somme toute assez similaires.

iPhone et distribution parallèle

Alors que la sortie de l'iphone en France est annoncée courant novembre, avec vraisemblablement une discrimination par le prix selon que le produit sera acheté avec l'abonnement Orange ou non, certains distributeurs proposent aux consommateurs français l'achat d'un iphone "désimlocké" en provenance du marché nord-américain. Ce n'est guère étonnant dès lors que l'on sait qu'environ 250.000 iphone "désimlockés" sont actuellement en circulation dans le monde. Ainsi on peut constater sur le site "phoneandphone" que l'iphone est proposé aux consommateurs français à un prix variable selon l'abonnement : 749 euros sans abonnement, 379 euros avec abonnement Bouygues. Il est intéressant de constater que l'offre avec un abonnement Virgin Mobile est annoncée comme épuisée, et l'offre avec un abonnement SFR ne fait pas apparaître de prix, contrairement à ce qui pouvait être constaté sur le site il y a une semaine. On notera également qu'aucune offre n'est proposée avec un abonnement Orange, ce qui n'est évidemment pas surprenant ! Enfin, si l'on essaie d'effectuer une commande en ligne sur le site, on peut relever qu'il est demandé au consommateur d'accepter les conditions générales de vente d'Apple.



Tout en restant très prudent dans l'analyse, le dispositif contractuel semble curieux. Le site propose à la vente des iphone avec des CGV Apple en langue française, alors même qu'Apple n'a pour l'instant formalisé aucune offre contractuelle pour le marché français (ou plus précisément cette offre ne sera effective que le 29 novembre), comme semble le montrer le site apple store. Il serait pour le moins surprenant qu'Apple mette en place une offre contractuelle en ligne pour des consommateurs français, alors même que son accord d'exclusivité avec Orange va être en application à compter du 29 novembre. Dès lors, on peut penser que le site phoneandphone a juste adapté les CGV d'Apple telles qu'elles figurent sur le site applestore aux Etats-Unis. Un examen approfondi des CGV figurant sur le site phoneandphone permet d'y voir plus clair. En effet, bien que les CGV apparaissent dans la partie "vérification du panier" comme étant des CGV "Apple", un clic sur le lien conduit à ces CGV alors présentées comme étant les "Conditions Générales de Vente de l'iPhone par Phone&Phone". Chacun appréciera la subtile confusion...



Une question simple se pose : la distribution parallèle (au réseau contractuel mis en place par Apple et Orange) de l'iphone sur le territoire français présente t'elle des risques juridiques ? La réponse est évidemment affirmative. D'une part, le développement d'un "grey market", alors même qu'il existe un réseau de distribution exclusive, peut constituer un acte de concurrence déloyale. Il convient de démontrer que le réseau de distribution est licite au regard du droit de la concurrence, et que le revendeur non "agréé" a commis une faute dans les conditions de commercialisation et/ou d'approvisionnement. D'autre part, Apple et Orange peuvent également recourir au droit des marques, dans la mesure où le droit de marque ne semble pas épuisé en l'espèce.

La montée en puissance des risques liés au droit de la concurrence

Le droit de la concurrence a toujours été un domaine facteur d'influence de la stratégie de l'entreprise. Un certain nombre de décisions récentes semblent confirmer une tendance de plus en plus marquée quant au caractère stratégique du droit de la concurrence.

Ainsi le TPICE a confirmé, par un jugement en date du 17 septembre 2007, la sanction prononcée à l'encontre de Microsoft pour abus de position dominante. Outre une amende de 497 millions d'euros, la firme de Redmond va devoir fournir les informations permettant de développer des protocoles interopérables, et cesser de fournir automatiquement avec Windows le lecteur windows media player. Certes l'amende est élevée, mais elle ne représente qu'un très faible pourcentage du chiffre d'affaires de Microsoft. Au-delà de la sanction pécuniaire, il reste à savoir si cette décision va affecter le leadership de Microsoft, que ce soit sur les systèmes d'exploitation ou sur les lecteurs multimedia. Eu égard au temps écoulé entre le début des hostilités et la décision du TPICE, il y a fort à parier que Microsoft a longuement réfléchi sur les moyens lui permettant de conserver son leadership et le déploiement de ses avantages concurrentiels...

La diffusion d'information dans un souci d'amélioration de la concurrence, est également au coeur de la décision rendue par la Commission de Régulation de l'Energie le 3 octobre 2007. La CRE a ordonné à Gaz de France de transmettre à l'opérateur Poweo les informations relatives aux sites raccordés au réseau gazier. Cette ordre s'inscrit parfaitement dans le contexte actuel d'ouverture du marché de l'énergie; cette ouverture exige la la mise en place de structures indépendantes aux différents niveaux de la chaîne de l’énergie (production, transmission, fourniture). Il faut d'ailleurs noter que la Commission Européenne a identifié un certain nombre de pratiques qui pourraient être qualifiées d'atteintes au droit de la concurrence. Le risque est d'autant plus important pour les entreprises concernées que la Commission Européenne a publié en décembre 2005 un papier vert en vue de construire un système plus efficace d'indemnisation des préjudices subis à cause de pratiques anticoncurentielles. Au Royaume-Uni, l'OFT semble souhaiter aller vers un système incitant plus fortement les victimes de comportements contraires au libre jeu de la concurrence à en poursuivre les auteurs.

Pour terminer ce "florilège", France Telecom a été condamné le 15 octobre par le Conseil de la Concurrence a une amende de 45 millions d'euros pour abus de position dominante, pour des faits remontant de début 2001 à début 2002, dans le secteur de l'accès à Internet haut débit. Le Conseil de la concurrence a retenu que France Télécom avait abusivement privilégié les services proposés par sa filiale Wanadoo, au détriment de ceux proposés par les fournisseurs d'accès concurrents, tels que Liberty Surf. Eu égard à la répétition des faits constitutifs d'un abus de position dominante, le Conseil de la concurrence a été amené à majorer de 50% la sanction.

La corporate performance en pleine détresse

Ce qui est maintenant appelé "l'affaire EADS" met en lumière la nécessité de continuer, et même d'accélérer les réflexions sur les moyens permettant de construire une corporate governance efficace et sans naïveté ou hypocrisie. Les faits semblent offrir une combinaison explosive : des stocks options délivrées; des options levées dans un contexte plus que morose pour la société; des informations privilégiées utilisées fort à propos, et tellement fort à propos que l'on s'interroge sur l'existence d'un délit pénal (voire même de plusieurs), une attitude de l'Etat qui laisse quelque peu rêveur. Néanmoins, il faut savoir rester objectif et ne pas crier avec les loups. Quand Monsieur Fabius écrit dans Les Echos (8 octobre) "respectons la présomption d'innocence", tout en affirmant quelques lignes plus haut "Et voilà que les malhonnètes à répétition de l'ancienne direction concentrent toute l'attention", le seuil de l'indécence est dépassé, et celui de la diffamation n'est pas loin...Mais, après tout, Monsieur Fabius n'est-il pas un expert en matière de défaillance dans la chaîne de responsabilités au sein de l'Etat ?

Puisqu'il faut être objectif, il est tout aussi surprenant de lire, toujours dans Les Echos (12 et 13 octobre) (vous aurez compris que c'est mon quotidien économique préféré), sous la plume de Messieurs Sayerest et De Blignières : "les stocks-options constituent un excellent outil pour aligner les intérêts des managers de sociétés cotées, a priori choisis au mérite, donc peu fortunés, sur ceux des actionnaires, qu'ils soient minoritaires ou de contrôle". Laissons de coté le fait que fortune et mérite semblent antinomiques...Ce qui surprend le plus, c'est cette identification totale des intérêts des majoritaires et des minoritaires. Dans un monde parfait, cela serait le cas. Mais sur un marché qui ne l'est pas, c'est nettement moins évident, et les divergences de vue entre minoritaires et majoritaires sont légions. Qui plus est, cela sous-entend qu'il n'existe pas d'asymétrie d'information entre ces deux catégories...Enfin, il ne faut pas oublier un argument qui ne peut être balayé d'un revers de la main : plus les managers et les dirigeants vont bénéficier de stock-options, plus le risque d'utilisation d'informations privilégiées va augmenter. Il est donc capital de trouver le juste équilibre. Last, but not least, "l'exil de nos dirigeants" reste à démontrer. Existe t'il vraiment un grand marché unique des dirigeants d'entreprise, comme il existe un mercato pour le football ? On en doute.

Les récentes modifications apportées par le législateur en matière d'attribution d'avantages aux dirgeants de sociétés cotées, nous semblent aller dans le sens d'une plus grande transparence et d'une meilleure adéquation entre les résultats de la firme et la rémunération des dirigeants. Il reste à en apprécier l'efficacité sur la durée, et à observer si des mécanismes de contournement n'ont pas été mis en place.

En ce qui concerne le délit d'initié, et pour conclure, "l'affaire EADS" est peut-être l'occasion de s'interroger de nouveau sur la pertinence de la pénalisation des comportements d'initié. Que ce soit en Europe, ou en Amérique du Nord, les condamnations sont rares. Il serait naïf de croire que la cause est la "peur du gendarme", et donc un faible nombre de comportements d'initiés. La difficulté de la preuve de la constitution du délit, et l'astuce des acteurs, sont des causes plus plausibles. Il n'est pas sérieux d'en appeler à un encadrement plus strict du comportement. Au contraire, on peut s'interroger sur la nécessité de conserver le dispositif de sanction des comportements d'initiés tel qu'il existe aujourd'hui. Evidemment, le lancement d'un tel débat, dans le contexte actuel, serait pour le moins impopulaire. Mais il mérite d'être mené. Je vous invite à prendre connaissance de la position d'Henry Manne, professeur à la George Mason Unversity.

Web 2.0 et droits d'auteur : la saga continue

J'avais exprimé il y a quelques mois mes doutes quant à la qualité "d'hébergeur" des sites tels que Youtube ou encore Dailymotion. Dès lors qu'ils organisent l'information, la structurent, créent des catégories, etc., leur comportement me paraissait nettement plus relever du statut de l'éditeur que de celui de l'hébergeur.

Une décision récente du juge des référés semble aller dans le même sens. En effet, par une ordonnance de référé en date du 22 juin 2007, le Président du TGI de Paris a ordonné à Myspace de supprimer une page reproduisant des sketchs du célèbre humoriste Lafesse, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard (plus paiement d'une somme provisionnelle de 50.000 euros à titre de réparation du préjudice commercial) . Le juge des référés considère que même si Myspace exerce les fonctions techniques de fournisseur d'hébergement, elle ne se limite pas à cette fonction. En imposant une structure de présentation par cadres et en diffusant à l'occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire bénéfice, Myspace a aussi le statut d'éditeur et doit donc en assumer les conséquences. Certes Myspace n'a pas exactement le même "fonctionnement" que Youtube (ou Dailymotion), et la communauté qui s'y retrouve n'a pas non plus les mêmes objectifs. Toutefois, les points communs existants entre sites laissent à penser que la même argumentation juridique peut être développée. A suivre, donc...

Pendant ce temps, Dailymotion discute avec les organismes professionnels de l'industrie française du cinéma, en mettant en avant le recours aux solutions techniques de fingerprinting, qui doivent permettre de mieux tracer les contenus protégés par le droit d'auteur. Il est clair que le business model va devoir s'appuyer sur deux socles essentiels : la négociation des droits d'auteur d'une part, et l'utilisation de technologies d'identification d'autre part. Youtube, pour sa part, voit de nouvelles parties se joindre à la class action en cours. Mais le leader du marché du partage de vidéos en ligne n'en perd pas pour autant son astuce marketing. Ainsi Youtube est très actif dans le grand débat entre les candidats à l'investiture démocrate pour les élections présidentielles aux USA.

Contributions des membres du Pôle LegalEdhec dans Les Echos

Deux membres du Pôle d'Excellence LegalEdhec ont eu le plaisir de voir leur papier publié très récemment dans Les Echos.

Cédric Manara s'est penché sur le "premier accroc judiciaire" de la Coupe du monde de rugby. Un sponsor producteur d'alcool a été poursuivi en justice pour cause de parrainage d'un événement sportif. Le papier de Cédric a été publié dans Les Echos du 28 et 29 septembre. Quant à votre serviteur, son papier sur la sortie de l'Iphone et le contexte stratégique dans lequel il s'inscrit, a été publié dans Les Echos du 3 octobre.

La mise un place d'un régime de class actions en France : hello good bye ?

Comme je l'avais évoqué dans un billet précédent, l'introduction en France d'un régime des class actions était sérieusement étudié sous la présidence de Jacques Chirac, et avait même fait l'objet d'un premer projet. Les réactions d'un certain nombre de patrons français ont été clairement hostiles. Mais dans certains milieux il se dit que le projet de loi sur la modernisation de l'économie qui devrait voir le jour au printemps 2008, sera muet sur la question. Est-ce à dire que le lobbying qui s'exerce actuellement pour que la mise en place d'un régime de class actions soit renvoyée aux oubliettes, est particulièrement efficace ?

L'un des arguments majeurs agité comme un repoussoir par les opposants (nombreux) au régime des class actions réside dans les excès constatés aux Etats-Unis. Mais est-il inconcevable de construire un régime en tirant parti des erreurs commises dans des régimes existants ? Certes les class actions présentent le risque de générer une extrême judiciarisation, ainsi que des coûts d'assurance potentiellement extravagants. Toutefois, elles présentent aussi de nombreuses vertus. D'une part celle de renforcer la capacité de défense de nombreuses victimes isolées de dommages, parfois minimes. D'autre part de pousser les entreprises à un meilleur management de leurs risques, et donc à plus de rigeur dans leur process et, plus globalement, dans la qualité de leur organisation.

Pendant ce temps, la procédure à l'égard des avocats américains poursuivis pour avoir manipulé les mécanismes de class actions suit son cours.