Miscellaneous en droit de la concurrence

Décidément, c'est un thème que j'évoque beaucoup en ce moment, mais j'ai déjà eu l'occasion de dire combien le droit de la concurrence me semblait être l'une des sources de risque juridique les plus importantes dans le contexte actuel. De nombreux media viennent de relayer l'information selon laquelle le Crédit Agricole, les Caisses d'Epargne et les Banques Populaires avaient fait l'objet de perquisition dans le cadre d'une enquête sur une éventuelle entente en matière de taux de crédit immobilier. Si ces soupçons devaient se vérifier, c'est une fois de plus le consommateur qui aura fait les frais d'un alignement tarifaire ou d'offres de services de la part des professionnels. Ce type de comportement est particulièrement nocif car il touche directement la possibilité que doit avoir le consommateur de faire jouer librement la concurrence. Il reste à savoir, dans l'hypothèse où les conditions de l'entente illicite seraient remplies, si ce comportement est plus le fruit d'une pratique concertée réfléchie et dont les éventuelles conséquences négatives ont été anticipées et évaluées, ou au contraire le résultat de décisions prises par des opérationnels, sans véritable analyse préalable structurée et rationnelle.

Cette question me fait penser à un mémoire de fin d'études récemment soutenu par une étudiante de l'EDHEC, de la Majeure Ingénierie Juridique et Fiscale, par ailleurs étudiante dans l'excellent Master 2 droit des affaires de Sceaux, et portant sur la procédure de clémence en droit de la concurrence. Elle s'est en effet notamment interrogée sur l'efficacité de ces procédures de clémence et leur impact sur le comportement des acteurs à même de mettre en oeuvre des pratiques concertées. La rationalité de ces acteurs est au coeur du débat et il apparaît que leur comportement n'est pas toujours le fruit d'une réflexion stratégique bien construite. Le recours à la théorie des jeux constitue un intéressant outil d'analyse et de prédiction des comportements, méritant plus d'approfondissement dans le champ du droit de la concurrence.

Pour en revenir au sort des consommateurs dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles, l'éventuelle entente illicite entre les banques précitées montre (selon moi) une fois de plus l'utilité à réfléchir à l'instauration d'un dispositif de "class action" à la française. Je ne partage pas du tout l'opinion exprimée par Monsieur Thierry Charles dans un Point de Vue publié dans Les Echos du 25 mars 2008. En effet, bien que cette opinion soit clairement exprimée et mette en exergue les "errements" du dispositif tel qu'on le connaît aux Etats-Unis, il me paraît contestable d'avancer qu'un dispositif sur les class action (ou action de groupe) entraînerait une "déresponsabilisation des consommateurs" et"remplacerait la lutte des classes". Comme je l'ai écrit dans un précédent billet, la France n'est pas condamnée à reproduire le modèle américain, et peut au contraire s'appuyer sur cette expérience pour l'améliorer, tout en l'adaptant, évidemment, aux spécificités de notre système de droit civil. Quant Monsieur Charles écrit que l'action de groupe aurait des "effets de pression sur les entreprises", je ne peux qu'acquiescer. Mais ce serait peut-être bien là une vertue de l'action de groupe. Avoir un effet dissuasif et éviter des comportements grossièrement anticoncurrentiels, dont les instigateurs ont vraisemblablement évalué les risques juridiques et économiques, considérant qu'ils étaient largement justifiés par les objectifs stratégiques de l'entreprise. Quant au risque de hausse des primes d'assurance, il ne sera réel que si le niveau de non-conformité juridique perçu est important et statisquement avéré. Et si, in fine, la conséquence majeure s'avère être une plus grande conformité, pour le bien être de tous (y compris des actionnaires), qui s'en plaindra...

Pour terminer, une animation sympathique montrant comment Wal-Mart s'est développé au fil des années (stratégie de croissance...risques accrus en droit de la concurrence ?).

Google, en version défensive et offensive : des indices de performance juridique ?

Dans un billet remontant à presque une année, j'avais évoqué l'action engagée par Viacom à l'encontre de Youtube et Google. Le juge vient de rejeter la possibilité pour Viacom d'obtenir des "punitive damages" (pour punir un comportement particulièrement malveillant et éviter que le comportement en cause se reitère); mais il lui reste l'opportunité de poursuivre en vue d'obtenir des "statutory damages" (prévus par un texte législatif). L'opinion du juge est disponible sur doc.justia (merci à Cédric Manara pour le "tuyau" !). Affaire à suivre, mais qui semble plutôt bien engagée pour Google. Néanmoins, il faut garder à l'esprit que les "statutory damages" en matière de copyright peuvent "faire très mal", et dépasser largement la perte de profits. En effet, ils sont compris entre 750 $ et 30.000 $ par oeuvre contrefaite, le juge pouvant ramener ces dommages à zéro pour les contrefacteurs "innocents" et les monter jusqu'à 200.000 $ pour les contrefacteurs intentionnels !

Le rachat de DoubleClick (célèbre régie publicitaire en ligne) par Google avait fait beaucoup de bruit, et sa conformité au droit de la concurrence restait à démontrer. Etant donné que l'opération d'acquisition pouvait avoir une influence sur le jeu de la concurrence, tant aux Etats-Unis qu'au sein de l'Union Européenne, Google devait donc gérer avec finesse la confrontation de son projet au droit, au regard de régles différentes et appliquées par des autorités différentes. La FTC (Federal Trade Commission), par une décision en date du 20 décembre 2007, a considéré que l'opération n'était pas de nature à fausser substantiellement le libre jeu de la concurrence sur le marché. Il restait à Google à obtenir une décision identique de la part de la Commission Européenne. C'est chose faite depuis le 11 mars 2008. La Commission a estimé que l'acquisition n'aura pas d'effets néfastes pour les consommateurs que ce soit sur le marché de la publicité en ligne ou de l'intermédiation pour la publicité en ligne.


Une belle performance juridique de Google, sans présumer des éventuels recours, ni des possibles "statutory damages".

Instrumentation juridique et structure de capital

On peut actuellement observer de nombreux mouvements dans le capital social d'un certain nombre de grandes sociétés, ou de tentatives de mouvement. Une fois de plus, une instrumentation juridique adéquate peut permettre d'accompagner ces mouvements, ou de les freiner, selon les intérêts en cause.
Ainsi les actions de concert mises en place par le truchement de pactes d'actionnaires formels, ou menées de manière plus tacite, permettent de cristalliser un pouvoir ou un contre-pouvoir au sein de la structure sociale. Leur terminaison entraîne nécessairement une redistribution des cartes au sein de la société, a fortiori lorsque des droits de vote double sont concernés (représentant plus de 20% des droits de vote). La fin du pacte d'actionnaires liant les membres de la famille Halley au sein de la société Carrefour en constitue une récente illustration. L'un des membres de la famille Halley, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle, vient d'ailleurs de lancer une OPA sur la société Du Pareil au Même. Le risque d'OPA inamicale a poussé la société Cap Gemini à recourir aux fameux "bons patriotes" (ou "bons Breton"), institués par la loi du 23 mars 2006, et permettant, sous certaines conditions, d'émettre des bons de souscription d'actions :


Art. L. 233-32. - I. - Pendant la période d'offre publique visant une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d'administration, le conseil de surveillance, à l'exception de leur pouvoir de nomination, le directoire, le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués de la société visée doivent obtenir l'approbation préalable de l'assemblée générale pour prendre toute mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre, hormis la recherche d'autres offres.« II. - Sans préjudice des autres mesures permises par la loi, l'assemblée générale extraordinaire de la société visée, statuant dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-98, peut décider l'émission de bons permettant de souscrire, à des conditions préférentielles, à des actions de ladite société, et leur attribution gratuite à tous les actionnaires de cette société ayant cette qualité avant l'expiration de la période d'offre publique.« L'assemblée générale peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire. Elle fixe le montant maximum de l'augmentation de capital pouvant résulter de l'exercice de ces bons ainsi que le nombre maximum de bons pouvant être émis.« La délégation peut également prévoir la fixation de conditions relatives à l'obligation ou à l'interdiction, pour le conseil d'administration ou le directoire, de procéder à l'émission et à l'attribution gratuite de ces bons, d'y surseoir ou d'y renoncer. La société visée porte à la connaissance du public, avant la clôture de l'offre, son intention d'émettre ces bons.« Les conditions d'exercice de ces bons, qui doivent être relatives aux termes de l'offre ou de toute offre concurrente éventuelle, ainsi que les autres caractéristiques de ces bons, dont le prix d'exercice ou les modalités de détermination de ce prix, sont fixées par l'assemblée générale ou, sur délégation de celle-ci, par le conseil d'administration ou le directoire. Ces bons deviennent caducs de plein droit dès que l'offre et toute offre concurrente éventuelle échouent, deviennent caduques ou sont retirées.

Il est à noter que de telles dispositions ne sont pas appréciées outre mesure par les investisseurs...

Quelques conseils de lecture

Quelques conseils de lecture...

Le premier est un ouvrage que m'a offert (et dédicacé) mon collègue Jacques Malherbe, avocat fiscaliste de très grand renom, professeur dans diverses universités (il enseigne également à l'EDHEC le cours de European Tax Law), et grand amateur de belles lettres. Cet ouvrage, intitulé "Droit et Littérature", et auquel il a contribué, a en quelque sorte pour objectif d'attirer l'attention des juristes sur une tendance certainement en progression. Le droit se complexifiant, ces juristes "s'enferment" de plus en plus dans des lectures techniques, certes indispensables pour le maintien et le développement de leur expertise. Mais étant donné l'importance de la culture de l'écrit chez les juristes, il est aussi essentiel qu'ils cultivent un goût pour les belles écritures. "Droit et littérature" contient donc des textes de divers juristes auxquels il a été demandé de désigner le livre que tout juriste devrait avoir lu. L'exercice donne un résultat brillant, passionnant, et qui constitue une vraie bouffée d'oxygène entre la lecture d'un article sur le LBO , l'analyse d'un pacte d'actionnaire ou encore la difficile tentative de compréhension du Rapport Doing Business !

Dans les numéros récents de revues juridiques nord-américaines, j'ai particulièrement relevé les articles suivants :

- Un numéro spécial du Berkeley Technology Law Journal, dédié au aux DRM (Digital Rights Management) (Volume 22, Issue 3, Summer 2007)

- Une analyse très intéressante du droit antitrust appliqué au cas de Microsoft, dans la Michigan Telecommunications and Technology Law Review, décembre 2007

- Dans le Yale Law Journal, June 2007, Volume 116, Issue 8, un article sur l'allocation des droits en matière de propriété intellectuelle

- Un article très original donnant un éclairage croisé sur le knowledge management et le Droit (Northwestern University Law Review, 2007, Volume 101, Issue n°3)

- Sur l'influence du droit de l'Etat du Delaware en matière de corporate governance : Northwestern University Law Review, 2008, Volume 102, n°1)

La Commission Européenne frappe encore...et Microsoft encaisse

La société Microsoft va t'elle encore pouvoir continuer longtemps son bras de fer avec les autorités de Bruxelles ? Comme je l'ai déjà écrit, le droit de la concurrence est certainement l'une des données juridiques susceptibles d'affecter le plus durablement les stratégies d'entreprises. Pour mémoire, Microsoft avait été condamnée en mars 2004 à une amende de 497 millions d'euros, après une enquête ayant duré 5 ans. La célèbre firme a attendu octobre 2007 pour proposer une licence à un "prix raisonnable" permettant d'accéder aux informations d'interopérabilité entre les différents types de serveurs et (notamment) le système d'exploitation windows. La Commission de Bruxelles considère que le délai a été beaucoup trop long, et vient donc de décider d'infliger une nouvelle amende - d'un montant de 899 millions d'euros - à Microsoft. Le Commissaire Européen Neelie Kroes a même déclaré que Microsoft était la première entreprise en 50 ans à être sanctionnée pour "non-mise en-conformité" avec une décision de la Commission. L'ensemble des sanctions devant être supportées par Microsoft s'approche maintenant de la barre des 2,5 milliards de dollars. Il serait intéressant de voir comment ces tribulations affectent (ou non...) la profitabilité de l'entreprise, et comment elle est est en train de bâtir sa stratégie pour que les conséquences restent limitées. Cette saga en droit européen de la concurrence peut être utilement suivie sur le site de Microsoft, qui est en la matière plus transparente que sur les informations requises depuis plusieurs années...

La Commission Européenne est d'ailleurs de plus en plus active sur le front de la lutte contre les comportements anticoncurrentiels. Le 12 février, elle a diligenté une inspection dans les locaux munichois de la société Intel, dans ceux des sociétés Media Markt et DSG International, ainsi que dans une centrale d'achat dépendant du Groupe PPR. Les informations recherchées ont pour objectif de déterminer l'éventuelle existence d'atteintes aux articles 81 et 82 du Traité de Rome.

Le rapport sur la dépénalisation des affaires

Le droit pénal a pour objectif de punir les comportements contraires à une certaine norme de vie en société (ou de comportement sur le marché) et de dissuader leur prolifération. Il doit être justifié eu égard à la gravité des comportements en cause, lisible, applicable et appliqué. Le phénomène de pénalisation/dépénalisation de la vie des affaires n'est pas récent, et il est toujours un sujet de polémiques et de réthorique. Le rapport du Groupe de travail présidé par le Premier Président Honoraire de la Cour d'appel de Paris a été récemment rendu à la Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Madame Rachida Dati. Riche de plus de 130 pages, j'y ai rapidement relevé quelques informations intéressantes. Le maquis des infractions pénales en droit des sociétés serait éclairci (par une série de dépénalisations); en droit de la consommation, peu de comportements seraient dépénalisés, sauf, notamment, les interdictions des ventes avec primes, la publicité comparative illicite, les comportements illicites en matière de vente à distance; en droit de la concurrence la proposition majeure réside dans la dépénalisation et le transfert au Conseil de la concurrence de certaines infractions (CGV, coopération commerciale, prix de revente minima imposé, revente à perte).


Sont également proposées une harmonisation des peines et des pratiques répressives, une limite du cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, l'extension des mécanismes alternatifs et transactionnels, la limitation de l'instrumentalisation de la justice pénale, une réforme de la prescription.


"Last, but not least", 8 pages sont dédiées à la création de l'action de groupe en droit français (enfin...). Le propos du rapport "Coulon" est de trouver une alternative à la pénalisation de certains comportements, en soutenant un dispositif efficace d'actions civiles. Le rapport insiste sur le fait que l'action de groupe devra être bien encadrée pour éviter une instrumentalisation à des fins étrangères à l'indemnisation d'un projet collectif. On peut toutefois regretter que l'action de groupe ne soit a priori évoquée que pour les actions liées au droit de la consommation.

La course aux brevets

L'INPI vient de publier le classement 2007 des entreprises déposant le plus de brevets. Pour la France, peu de surprises par rapport au classement 2006. On retrouve en tête les deux fabricants automobiles PSA et Renault, suivis par L'Oréal, Valéo. On trouve également dans le Top 10 France Telecom, Thales, EADS et Safran. Il est à noter que certaines entreprises ont augmenté plus ou moins sensiblement leur nombre de dépôts annuels (PSA, Renault, EADS). On reste toutefois assez éloigné du nombre de brevets déposés par certaines entreprises auprès de l'USPTO (office des brevets aux USA). A titre d'exemple, IBM a obtenu 2941 brevets en 2005, Canon 1828, HP 1797, etc. Certes les marchés sont différents, les secteurs également, ainsi que les procédures d'attribution. Mais la différence dans la production de brevets est véritablement sensible. Il resterait à déterminer la corrélation entre le nombre de brevets déposés chaque année, la performance de la firme en matière de gestion juridique de l'innovation, et sa performance globale. En effet, ce n'est pas nécessairement la taille du portefeuille de brevets qui détermine l'acquisition d'un avantage concurrentiel durable.