Rencontre avec Keith Hylton

Keith N. Hylton est professeur à la Boston University School of Law. Il est un auteur reconnu en droit de la concurrence, et un spécialiste de l'analyse économique du droit. Il a de nombreuses publications à son actif (comme le montre son cv), dont un "case book" en antitrust law qu'il a d'ailleurs la délicatesse de m'offrir. Keith a récemment été interviewé par bon nombre de media dans le cadre du conflit opposant Google à Microsoft (voir l'un de mes billets précédents). Pour Keith Hylton, la volonté de Microsoft de coopérer sur ce dossier est un compromis réfléchi en vue d'éviter un litige onéreux. La position de Keith est en la matière très intéressante. Il considère en effet que la fonction de recherche intégré à Vista est une amélioration du produit de Microsoft. Or, si l'on dit à une société dominante comme Microsoft que lorsqu'elle produit une innovation, elle doit également veiller aux intérêts de ses concurrents, cela pourrait avoir pour effet les incitations à développer de telles innovations.

Bien évidemment, eu égard à ses domaines de spécialité, Keith Hylton considère que le droit de la concurrence constitue une zone à risque de première importance pour les entreprises. Cela est d'autant plus vrai lorsque l'entreprise est une multinationale, ou lorsque ses marchés sont internationaux. Il est donc intéressant de pouvoir comparer les dfférents environnements juridiques en la matière dans de nombreux pays différents. Keith Hylton développe actuellement une large étude où il essaie de codifier les réglementations en droit de de la concurrence d'une centaine de pays, en leur attribuant une notation. Plus la note est élevée, plus la réglementation du pays semble être contraignante. Toutefois, elle ne signifie pas pour autant que le pays en question applique la réglementation avec célérité ou sévérité. Keith Hylton utilise la métaphore d'un filet à papillons, qui peut être très large, mais dont les mailles peuvent être désérrées, ou qui peut être utilisé que rarement ou avec "générosité". L'objectif de Keith, d'ici la fn de l'été, est de mettre à disposition sur Wikipedia l'ensemble de son étude, et d'en appeler à la compétence de ses collègues dans les divers pays concernés afin, le cas échéant, d'amender l'étude, de corriger certains critères, d'en rajouter, etc...Dans une optique d'évaluation des risques issus des environnements juridiques, cette étude est de mon point de vue d'une grande utilité.

Nous discutons ensuite de la pertinence de l'economic analysis of law en tant qu'instrument de mesure du risque. Keith Hylton m'explique que ce courant de pensée, qui n'est d'ailleurs pas uniforme (il existe plusieurs "sous courants), n'est pas aussi présent aux Etats-Unis qu'on pourrait le penser, ou en tout cas pas aussi dominant que certains le disent. Il n'y qu'à la George Mason University School of Law où une large majorité des professeurs sont "dédiés" à l'analyse économique du droit (environ 80% d'entre eux). Dans d'autres law schools, telles que Chicago, USC ou encore Pennstate, environ 20% de la Faculty est spécialisée en analyse économique du droit. Mais dans d'autres institutions, l'analyse économique du droit n'est pas toujours très appréciée, certains professeurs lui reprochant de dévoyer la nature même de l'étude du droit.

Boston : réunion avec des avocats d'un grand cabinet d'affaires

Continuant mon périple et mes rencontres avec des juristes du monde académique et du milieu des praticiens, j'ai eu le plaisir de rencontrer trois partners d'un très grand cabinet de Boston : Bingham McCutchen. Ce cabinet a d'ailleurs été classé par le magazine Fortune comme faisant partie des 100 premières entreprises pour lesquelles travailler aux USA en 2007 ! Je remercie très sincèrement Madame Alicia Downey, partner du cabinet, pour avoir organisé cette rencontre de 3 heures (!), ainsi que ses confrères, Elaine McChesney et Daniel Savrin. Quand on connaît l'emploi du temps des avocvats d'affaires, en particulier aux US, c'est véritablement plus qu'aimable de leur part.

La discussion a été passionnante. Puisqu'il était question du management des risques juridiques, il m'a de prime abord été expliqué que le métier d'avocats d'affaires est aujourd'hui fortement axé sur la gestion des risques, sachant que l'un des challenges à relever pour ces praticiens du droit est de trouver le parfait équilibre entre la défense des intérêts de leurs clients et ceux de leur cabinet. Les dirigeants et managers qu'ils cotoient dans le cadre de la gestion de leurs dossiers ont en général conscience qu'il existe un environnement juridique qu'il convient d'intégrer dans le développement de leurs projets, mais ne sont pas toujours capables de les exprimer correctement au regard de la loi.

La discussion a mis en évidence trois domaines qui sont, selon eux, clairement porteurs de risques, et qui modifent la manière dont les entreprises mènent leurs actions . D'une part les class actions qui sont très largement relayées par la presse, que ce soit directement par les journalistes, ou par les avocats des plaignants qui recherchent à réunir le maximum de demandeurs. Certains secteurs sont particulièrement touchés, notamment celui de l'industrie pharmaceutique. Il est même arrivé qu'une entreprise soit touchée par une class action "issue" des consommateurs, et par une autre provenant des actionnaires. Même si le système des class actions présente théoriquement un intérêt, en particulier celui de pousser à négocier, il a ouvert un véritable autoroute à litiges, dont certains avocats usent et même...abusent...Eu égard aux risques économiques que présente une class action, une analyse ex ante des risques de la laisser se développer s'avère inévitable.

Le deuxième domaine sur lequel ils ont attiré mon attention est celui de "l'e-discovery" (electronic discovery). La procédure de "discovery" est très importante dans le système judiciaire américain. L'e-discovery, si l'on peut-dire, n'en est que l'expression pour les documents dématérialisés. Les données de tout type sont soumises à cette obligation de "discovery" : textes, images, présentation powerpoint, documents excel, fichiers audio, etc. Cela peut s'avérer redoutable dans des cas de droit de la concurrence, tels que ceux de pratiques de prix par exemple. Le rôle des avocats est ici très important car ils sont censés vérifier pour leur client les données qui vont être transmises. Si cette transmission ne se fait pas correctement, l'entreprise risque des "punitive damages" et les lawyers des poursuites pour "mauvaise pratique". A l'origine, la procédure de discovery a été créée pour éviter que des pièces "surprise" soient produites par l'une des parties, et aussi pour favoriser les réglements à l'amiable. Ceci étant, l'e-discovery génère un coût qu peut être énorme pour l'entreprise : jusqu'à plusieurs millions de dollars ! La masse de données à collecter et à traiter peut être gigantesque. De plus, elle pose le problème de la communication entre juristes et spécialistes de l'informatique, qui ne se fait pas toujours de manière aisée. Le développement de l'e-discovery a même créer un business pour des sociétés spécialisées dans la collecte et le traitement des informations prêtes à être transmises. Certaines sociétés ont même recours à lexternalisation en Inde !

Existe t'il des moyens de limiter le type d'informations à transmettre ? Les lawyers de Bingham McCutchen évoquent le "protectve order" qu'ils peuvent demander à un juge, dès lors que les informations peuvent toucher au secret des affaires ou au secret de l'innovation, et donner à des concurrents des informations sensibles. Mais une telle exception est difficile à obtenir et dépend énormément du bon vouloir du juge. Egalement, il est possible d'essayer de remettre en cause la demande si elle est sans fondement (en quelque sorte un abus du recours à la procédure du discovery), mais là encore ce ne sera pas chose facile. Enfin, un autre moyen possible dans le cadre de relations contractuelles, est d'insérer dans le contrat une clause limitant l'e-discovery (cest-à-dre limitant le type et le nombre d'informations à transmettre). Mais une telle clause ne se met pas en place aisément car elle va aussi limiter la capacité de l'autre partie à recourir à la discovery.

Enfin, le troisième domaine à haut risque selon mes interlocuteurs est celui des media, et particulièrement de la presse et des chaines de télévision cablées. En effet, de nombreux litiges, actions en justice, procédures judiciaires, sont rapidement extrêmement médiatisés dans la société américaine. Dès lors, de nombreuses sociétés ont créé des postes de responsable de la communication de crise afin de s'exprimer auprès des media dans ces contextes sensibles. La maitrise de cette communication est d'autant plus importante que les attaquants vont lancer leur opération au moment où la cible sera la plus vulnérable. Pour mes interlocuteurs, ce n'est en tout cas pas au lawyer de s'exprimer devant les media pour leur client.

Enfin, ce développement d'un environnement qui peut être à haut risque juridique, s'accompagne d'un développement des "compliance programmes" au sein des entreprises. Ces programmes constituent un moyen intéressant de diffuser une culture du risque juridique, de communiquer sur les règles de sécurité à respecter au sein de l'entreprise, et de mieux se préparer à d'éventuelles poursuites judiciaires.

Visite à la Yale Law School

La Yale Law School est une référence aux Etats-Unis. Les époux Clinton en sont des diplômés fameux. J'y avais rendez-vous avec Roberta Romano. Le professeur Romano est très connue pour ses publications dans le domaine de la Corporate Governance. Elle a notamment publié un article de référence sur la genèse du vote du Sarbanes-Oxley Act. Elle dirige le Yale Law School Center for the Study of Coporate Law. Ce centre compte des chercheurs de tout premier plan et se consacre à des travaux relatifs, entre autres, au droit des sociétés, à la régulation des marchés financiers, au cadre juridique de la finance, ainsi qu'au droit antitrust. Malheureusement notre rencontre n'a pu se faire car Roberta Romano a du se rendre à une conférence. Pour en savoir plus sur ce centre de recherche, allez voir son site.

Par contre j'ai pu rencontrer Eddan Katz, qui est l'Executive Director du Yale Information Society Project. Ce projet est consacré à l'impact des autoroutes de l'information sur l'accès au savoir, avec les conséquences quant au cadre juridique nécessaire. Il s'intèresse aussi à l'élaboration de standards juridiques quant au partage de l'information et de l'innovation dans des champs aussi variés que l'agriculture, la médecine, les télécommunications, etc...

Il travaille en partenariat avec d'autres institutions dans le monde (Russie, Inde, Brésil, notamment). Eddan Katz est passionné par les liens existant entre les nouvelles technologies de l'information et du vivant, et les cadres légslatifs et réglementaires.

Nous avons échangé au sujet du cas Youtube. Eddan Katz pense, comme un certain nombre d'autres chercheurs, que l'application "stricte" des droits de propriété intellectuelle à YouTube pourrait potentiellement entraîner la disparition du site. Il insiste sur le fait que tous les contenus de YouTube ne constituent pas une violation de droits existants, et que ce media permet aussi à des créateurs de se faire connaître. Il est important, selon lui, de développer un cadre juridique permettant de favoriser la mise en commun d'informations et de connaissances. Il attire mon attention sur le modèle défendu par certains chercheurs (principalement le professeur Terry Fisher de la Harvard Law School) : l'Alternative Compensation System. Ce système est basé sur une règle simple : les utilisateurs seraient "chargés" en fonction de leur utilisation des média digitaux, et les créateurs seraient rémunérés selon la popularité de leur travail. Il existe néanmoins d'autres scénarios qui ont été également explorés par les chercheurs de la Harvard Law School.

Eddan Katz développe un autre exemple tout à fait intéressant de compétition sur les contenus accessibles en ligne. Les "broadcasters" souhaitaient se voir attribuer des droits de propriété intellectuelle sur les "broadcasts", qui se seraient ajoutés aux droits d'auteur ou copyrights existants. La création d'une série de nouveaux droits poserait un sérieux problème quant au libre accès à l'information. Mais une forte mobilisation de nombreux acteurs du web et de l'industrie des technologies (bloggers, postcasters, Intel...) a fini par avoir raison de cette demande. Le Standing Committee on Copyright and Related Rights du WIPO vient de recommander que ce projet ne soit pas proposé à l'adoption. Le site Outlaw relaie d'ailleurs parfaitement l'information.

Un grand merci à Eddan pour cette discussion très riche, qui confirme que la lutte pour le contrôle de l'information et des contenus est absolument stratégique, tant pour les créateurs, que pour les producteurs, les diffuseurs, les fabricants de hardware et de software.

Pour l'anecdote (et pour le fun), l'accès à la Yale Law School était quasiment impossible pour une raison extraordinaire. En effet, Indiane Jones 4 est actuellement en tournage, et certaines scènes se tournent au sein même de la Yale University ! Voici une photo du tournage :

Cour Supreme des Etats-Unis d'Amérique et Transparence

La place du Droit dans la société américaine n'est plus à démontrer. Mais on est toujours surpris de voir à quel point cette place est importante. Ainsi, dans le USA Today (grand quotidien américain) du 29 juin, une page entière est consacrée aux "major rulings" de la Cour Suprême pour l'année 2006-2007. On y apprend, pour chaque grand "case ruling", à quelle majorité la décision a été prise (par exemple 5 voix contre 4), et quels ont été les votes des juges. Certaines décisions ont été prises à l'unanimité (par exemple, dans le domaine des brevets, 9 voix pour, 0 voix contre; KSR v. Teleflex : la Cour Suprême considère que la cour d'appel spécialisée en matière de brevets soit plus ouverte aux "challengers" affirmant qu'un travail n'aurait pas du faire l'objet d'un dépôt de brevet étant donné qu'il était trop "évident" eu égard à l'état de l'art. Les juges mettent en garde sur le fait qu'attribuer des brevets - et la protection qui en découle - à des avancées technologiques qui seraient de toute façon survenues sans innovation véritable, retarde en fait le progrès).

D'autres décisions ont été prises avec une majorité nettement moins marquée. Il est intéressant de constater que lorsque la répartition des voix est de 5/4, elle correspond en général à une ligne de fracture idéologique (conservateurs vs démocrates)

New York Law Firm

Je n'ai pas pu résister au plaisir de me faire prendre en photo devant la Cour Suprème (civil term) du Comté de New York.

Quelques photos également de l'"Appellate Division of the Supreme Court of the State of New York for the First Judicial Department".

En fin d'après-midi, j'ai rencontré deux avocats associés d'une grande firme ayant notamment un bureau à New York. Pour des raisons liées aux règles de confidentialité du cabinet, ils m'ont demandé de ne pas citer leur nom, ni celui du cabinet. Ma première question portait sur leur vision du management du risque juridique. Leur réponse a porté sur un exemple très intéressant : celui de la séparation entre commercial banking et investment banking, entre "securities business" et "banking". En effet, depuis le Glass-Steagall Act de 1933, un mur a été construit entre ces deux activités. Toutefois, la Federal Reserve a le pouvoir de laisser les banques commerciales toucher un peu aux securities.

La séparation entre ces deux activités est justifiée par plusieurs arguments : le risque de pertes, les conflits d'intérêts et les risques d'abus, les risques de concurrence déloyale, la concentration des pouvoirs. Toutefois, certaines banques essayent de repousser les limites de ce mur, considérant que les règles de cette loi contraignante ne sont plus en phase avec la réalité économique. En pénétrant petit à petit de l'autre coté du mur, elles testent en quelque sorte la réaction des autorités de contrôle. Il y a donc une prise de risque juridique, mais qui est délibérée et évaluée. Ce phénomène entraîne une concurrence accrue entre les diverses banques, tout en augmentant le risque d'activité.

Pour les deux lawyers, le domaine de la corporate governance constitue encore aujourd'hui l'une des zones les plus à risque pour les sociétés cotées. Ces dernières portent une attention toute particulière sur la transparence, en particulier eu égard à la responsabilité des membres du conseil d'administration. Les règles de "disclosure" sont suivies avec une extrême acuité et la question centrale est souvent la même : doit-on rendre public ou non telle information ? Par exemple, si des investigations ont été diligentées au sein de l'entreprise (enquête dans le cadre de la réglementation antitrust) et qu'elles n'ont rien donné, convient-il ou pas d'en informer le public ?

Les scandales Enron et Worldcome ont de toute évidence laissé des traces durables. Mais sur le fait de savoir si le Sarbanes-Oxley Act est allé trop loin, la réponse de mes interlocuteurs st parfaitement claire. Il n'est pas pensable que l'on puisse revenir en arrière; l'opinion publique ne comprendrait pas. Par contre, il y a vraisemblablement des "retouches" à opérer sur certains points. La SEC est d'ailleurs en phase de réflexion.

Enfin, le dispositif des "class actions" reste controversé...Dans certains Etats, des réformes sont en cours. Pour mes interlocuteurs, la mise en place en France d'un dispositif équivalent devrait alors s'accompagner de la mise en place de la procédure de "discovery" pour que le risque que présente la "class action" soit réel. Pour en savoir plus sur la "discovery procedure", voir le Legal Information Institute de Cornell.

Conférence à Pace University

Quelques jours passés à New York City où j'ai réalisé une conférence à la Lubin School of Business, Pace University, sur le thème : "Law, Strategy and Competitiveness". Certes les étudiants présents étaient majoritairement français, ce qui m'a donné une impression étrange étant donné que je suis intervenu en langue anglaise. L'accueil qui m'a été réservé par John Meletiadis fut très chaleureux. Pas facile de faire une telle conférence pendant 2 heures, de 18h à 20h, devant un public ayant eu une journée complète de cours, et en étant arrivé la veille de Paris. Mais le public a su rester attentif, avec de bonnes questions, notamment sur YouTube face aux droits de propriété intellectuelle, ainsi que sur les réseaux de distribution parallèle.

Période en Amérique du Nord

Ce blog va quelque peu changer de "philosophie" pendant deux mois. En effet, je me trouve actuellement en Amérique du Nord pour deux mois, en vue d'y rencontrer un certain nombre de collègues et d'avocats. Les billets que je posterai pendant cette période seront donc liés aux discussions que j'aurai avec ces collègues.

D'ici la fin de la semaine, à venir de rapides compte-rendus de la présentation que j'ai réalisée à Pace University (New York) et ma rencontre avec des lawyers dun grand cabinet international, ayant un bureau à New York City, mais dont je ne diffuserai pas le nom à leur demande (règles de confidentalité du cabinet).